III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2023-21889)
Resolución de 7 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Calafell, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de derecho de vuelo, rectificación y modificación del título constitutivo de división horizontal y segregación.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 25 de octubre de 2023
Sec. III. Pág. 140806
horizontal no puede existir; y los elementos comunes no esenciales, serían aquellos que
sí es posible desafectar, desvincular o excluir, sin que se rompa la estructura de la
propiedad horizontal.
Por tanto, el solar como elemento común, será esencial o no en función de las
circunstancias.
A mi juicio, en el presente supuesto, la porción segregada del solar responde a esta
segunda consideración de elemento común no esencial pues el trozo segregado: (1) no
es necesario para la existencia de la propiedad horizontal, que puede subsistir sin dicha
porción, y simplemente ve reducida la superficie del solar sobre la que se asienta, (2)
estamos en presencia de una propiedad horizontal tumbada, en la que el trozo
segregado no está ocupado por ninguna de las edificaciones, no está atribuido su uso a
ningún elemento privativo, y no es necesario para el uso y disfrute de los mismos.
Efectivamente, dicha segregación no podría afectar, en ningún caso, a la parte de solar
ocupada por las edificaciones o cuyo uso y disfrute tienen atribuido, pero sí podría
afectar a aquella parte del solar en la que no concurren dichas circunstancias.
Los elementos comunes, Y así lo reconocen las calificaciones registrales recurridas,
son susceptibles de desvinculación y desafectación con el consentimiento de todos los
propietarios. La peculiaridad del presente caso es que esa desvinculación o
desafectación supone, no ya la conversión del terreno segregado en elemento privativo,
sino su exclusión de la propiedad horizontal, quedando fuera de la misma y pasando a
convertirse en una parcela independiente.
Según RDGRN de 30 de marzo de 2005 (BOE 20 de mayo de 2005), una vez inscrito
en el Registro de la Propiedad el régimen de propiedad horizontal, todo el terreno –y no
sólo la parte ocupada por edificación– registralmente tiene la consideración de elemento
común del inmueble, sobre el que recae el derecho de copropiedad inherente a la
propiedad separada que cada uno de los propietarios tiene sobre sus diferentes pisos o
locales (artículo 396 del Código Civil); de modo que en lo sucesivo no podrá segregarse
ninguna porción de dicho terreno sin que previamente medie acuerdo unánime actual de
todos los copropietarios de los pisos o locales en que esté dividido el edificio,
debidamente adoptada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de
Propiedad Horizontal.
En similar sentido, la Res. de 16 de febrero de 2004, en la que el promotor de una
división horizontal se reserva el derecho a segregar terreno de la zona excedentaria del
solar donde se constituye la visión horizontal y desvincularlo o excluirlo de ella, no pone
en duda la posibilidad de segregar el terreno, únicamente exige, en el caso concreto, el
consentimiento de todos los propietarios por entender que no está incluida la
segregación efectuada unilateralmente por el promotor dentro de sus facultades
reservadas.
Asimismo, según la Res. 12-11-91, doctrina reiterada en la citada en primer lugar
Res. 30-3-2005, un edificio (en rigor, el todo formado por el suelo y la construcción) se
constituye en régimen de propiedad horizontal, todo el terreno –y no solo la parte
ocupada básicamente por el edificio– se convierte en elemento común, de modo que en
lo sucesivo no podrá segregarse ninguna porción del mismo no edificada sin el acuerdo
unánime de todos los propietarios de los pisos o locales.
Igualmente, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 21 de marzo de 2016, y en sentido
similar, la RDGRN de 3 de diciembre de 2009, en unos supuestos concretos de
propiedad horizontal tumbada, no solo es que no consideren el solar como elemento
común esencial, es que, atendidas las circunstancias del caso, ni siquiera lo consideran
elemento común.
Por tanto, las resoluciones citadas no ponen en duda la posibilidad de segregar y
excluir un trozo de terreno que es elemento común, solo exigen que las circunstancias
del caso lo permitan, se haga con el consentimiento de todos los propietarios y, con los
demás requisitos necesarios, en este caso, la licencia del Ayuntamiento.
Entender que la segregación no es posible sería tanto como obligar a los
copropietarios a realizar una operación mucho más compleja y gravosa para llegar al
cve: BOE-A-2023-21889
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 255
Miércoles 25 de octubre de 2023
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horizontal no puede existir; y los elementos comunes no esenciales, serían aquellos que
sí es posible desafectar, desvincular o excluir, sin que se rompa la estructura de la
propiedad horizontal.
Por tanto, el solar como elemento común, será esencial o no en función de las
circunstancias.
A mi juicio, en el presente supuesto, la porción segregada del solar responde a esta
segunda consideración de elemento común no esencial pues el trozo segregado: (1) no
es necesario para la existencia de la propiedad horizontal, que puede subsistir sin dicha
porción, y simplemente ve reducida la superficie del solar sobre la que se asienta, (2)
estamos en presencia de una propiedad horizontal tumbada, en la que el trozo
segregado no está ocupado por ninguna de las edificaciones, no está atribuido su uso a
ningún elemento privativo, y no es necesario para el uso y disfrute de los mismos.
Efectivamente, dicha segregación no podría afectar, en ningún caso, a la parte de solar
ocupada por las edificaciones o cuyo uso y disfrute tienen atribuido, pero sí podría
afectar a aquella parte del solar en la que no concurren dichas circunstancias.
Los elementos comunes, Y así lo reconocen las calificaciones registrales recurridas,
son susceptibles de desvinculación y desafectación con el consentimiento de todos los
propietarios. La peculiaridad del presente caso es que esa desvinculación o
desafectación supone, no ya la conversión del terreno segregado en elemento privativo,
sino su exclusión de la propiedad horizontal, quedando fuera de la misma y pasando a
convertirse en una parcela independiente.
Según RDGRN de 30 de marzo de 2005 (BOE 20 de mayo de 2005), una vez inscrito
en el Registro de la Propiedad el régimen de propiedad horizontal, todo el terreno –y no
sólo la parte ocupada por edificación– registralmente tiene la consideración de elemento
común del inmueble, sobre el que recae el derecho de copropiedad inherente a la
propiedad separada que cada uno de los propietarios tiene sobre sus diferentes pisos o
locales (artículo 396 del Código Civil); de modo que en lo sucesivo no podrá segregarse
ninguna porción de dicho terreno sin que previamente medie acuerdo unánime actual de
todos los copropietarios de los pisos o locales en que esté dividido el edificio,
debidamente adoptada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de
Propiedad Horizontal.
En similar sentido, la Res. de 16 de febrero de 2004, en la que el promotor de una
división horizontal se reserva el derecho a segregar terreno de la zona excedentaria del
solar donde se constituye la visión horizontal y desvincularlo o excluirlo de ella, no pone
en duda la posibilidad de segregar el terreno, únicamente exige, en el caso concreto, el
consentimiento de todos los propietarios por entender que no está incluida la
segregación efectuada unilateralmente por el promotor dentro de sus facultades
reservadas.
Asimismo, según la Res. 12-11-91, doctrina reiterada en la citada en primer lugar
Res. 30-3-2005, un edificio (en rigor, el todo formado por el suelo y la construcción) se
constituye en régimen de propiedad horizontal, todo el terreno –y no solo la parte
ocupada básicamente por el edificio– se convierte en elemento común, de modo que en
lo sucesivo no podrá segregarse ninguna porción del mismo no edificada sin el acuerdo
unánime de todos los propietarios de los pisos o locales.
Igualmente, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 21 de marzo de 2016, y en sentido
similar, la RDGRN de 3 de diciembre de 2009, en unos supuestos concretos de
propiedad horizontal tumbada, no solo es que no consideren el solar como elemento
común esencial, es que, atendidas las circunstancias del caso, ni siquiera lo consideran
elemento común.
Por tanto, las resoluciones citadas no ponen en duda la posibilidad de segregar y
excluir un trozo de terreno que es elemento común, solo exigen que las circunstancias
del caso lo permitan, se haga con el consentimiento de todos los propietarios y, con los
demás requisitos necesarios, en este caso, la licencia del Ayuntamiento.
Entender que la segregación no es posible sería tanto como obligar a los
copropietarios a realizar una operación mucho más compleja y gravosa para llegar al
cve: BOE-A-2023-21889
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