BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 25 de octubre de 2023

Sec. III. Pág. 140650

Hay que partir de que se trata de una escritura autorizada el día 27 de febrero
de 2003, por lo que hay que atender a las normas vigentes en aquella fecha a los efectos
de calificación de la misma, de conformidad con el artículo 98 del Reglamento
Hipotecario. Así pues, todas las alusiones a la ley se entienden realizadas a la norma
anterior a la modificación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la
legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio
de su capacidad jurídica.
En este sentido, la patria potestad prorrogada se regulaba en el anterior artículo 171
del Código Civil que establecía lo siguiente: «La patria potestad sobre los hijos que
hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar
aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de
sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado se rehabilitará la patria potestad,
que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria
potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo
especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las
reglas del presente título. La patria potestad prorrogada terminará: 1.º Por la muerte o
declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo. 2.º Por la adopción del hijo. 3.º
Por haberse declarado la cesación de la incapacidad. 4.º Por haber contraído matrimonio
el incapacitado. Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de
incapacitación, se constituirá la tutela o curatela, según proceda».
6. Centrados en lo que respecta a la existencia de un conflicto de intereses entre la
madre y el hijo cuya patria potestad ha sido prorrogada, hay que determinar si se hace
precisa la designación de un defensor judicial que vele por los intereses del representado
y, si no se dispone otra cosa en dicha designación, la posterior aprobación judicial de la
partición así efectuada.
El artículo 163 del Código Civil dispone que: «Siempre que en algún asunto el padre
y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a
éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este
nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor
emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera sólo
con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial
nombramiento representar al menor o completar su capacidad». Esto cohonesta con lo
dispuesto en el artículo 1060.2 del Código Civil: «El defensor judicial designado para
representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación
del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento».
Esta Dirección General de Registros ha interpretado, en las Resoluciones que, entre
otras, se citan en el apartado «Vistos», las circunstancias que conducen a determinar
cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con discapacidad y
sus representantes legales, determinantes de que estos últimos no puedan entenderse
suficientemente representados en la partición hereditaria si no es con la intervención de
un defensor judicial. Para ello, ha atendido a diversos elementos de carácter objetivo
que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la
adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las
cargas y en la adjudicación de los bienes.
7. En el presente supuesto, el causante dispuso en su testamento del usufructo
universal y vitalicio en favor de su esposa.
Esta Dirección General ha afirmado (vid. Resolución de 5 de febrero de 2015),
respecto de una escritura de adjudicación de herencia en la que una heredera con
discapacidad está sujeta a patria potestad rehabilitada que es ejercida por su padre y
éste opta, en virtud de la facultad atribuida por su esposa, causante de la sucesión, por
el usufructo universal de la herencia, lo siguiente:
«En el presente caso, la opción compensatoria de legítima establecida en el
artículo 820.3 del Código Civil, o cautela socini, según es configurada doctrinal y
jurisprudencialmente, y fue ordenada por la testadora en su testamento, implica la
adopción de una decisión por el viudo, que aunque pueda entenderse adecuada

cve: BOE-A-2023-21875
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Núm. 255