BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 25 de octubre de 2023

Sec. III. Pág. 140908

En virtud de lo cual, y en tanto no se produzca su subsanación, procede suspender la
inscripción del documento referido por el defecto indicado.
Contra esta calificación (…)
Astorga, 11 de mayo de 2023. El Registrador de la Propiedad. Fdo.: Elena Gacto
Legorburo.»
III
Contra la anterior nota de calificación don José Javier Álvarez Torices, notario de
Benavides de Órbigo, interpuso recurso el día 14 de junio de 2023 en el que señalaba lo
siguiente:
«Fundamentos de Derecho.
Primero: El artículo 468 del Código Civil señala que el usufructo se puede constituir
por acto de última voluntad y en el 470 dice que los derechos y obligaciones del
usufructuario serán los que determine el título constitutivo del usufructo.
El art. 656 del Código Civil, señala que la sucesión se defiere por la voluntad del
hombre manifestada en testamento y el art. 675 que toda disposición testamentaria
deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca
claramente que fue otra la voluntad del testador.
La Dirección General señala que debe recordarse que la voluntad del testador
emitida y dentro de lo previsto en la norma debe ser cumplido (resolución de 7 de Marzo
de 2.022) y que en el testamento abierto Notarial las palabras tienen el significado que
les asigna el ordenamiento (Resolución de 3 de Julio de 2.019, señalada en la
calificación)
En este caso la testadora ha modulado el derecho de usufructo, pues quiere que su
cónyuge disfrute de los bienes de la causante con la mayor amplitud, sin ninguna carga
(léase inventario y fianza) y que pueda enajenarlos en caso de necesidad libremente
apreciada por el usufructuario y sin ninguna intervención de sus hermanos, que sólo
heredarán en el caso de que quede remanente.
Asimismo el cónyuge viudo podrá tomar posesión por sí del legado lo cual implica
que puede hacer por sí sólo la escritura de herencia para tomar posesión de los bienes;
el artí. 81 del Reglamento Hipotecario nos señala que tomar posesión por sí del legado
implica poder pedir la inscripción en el Registro de la Propiedad, lo cual implica que haya
podido hacer por sí solo la escritura de Aceptación y toma de posesión del legado.
El art. 885 del Código Civil señala que el legatario debe pedir a los herederos la
entrega de posesión del legado; y la Resolución de 12 de Febrero de 2.019, señala que
los legitimarios deberán participar obligatoriamente en la partición de la herencia; son
previsiones para proteger las legítimas, pero en éste caso el único legitimario es el
cónyuge viudo y no los herederos instituidos, y entra dentro de las facultades de la
testadora dentro de su libertad de testar que si puede lo más (no dejar nada a sus
hermanos) pueda lo menos (dejarles solo el remanente de lo que su cónyuge haya
dispuesto y sin que tengan ninguna intervención hasta entonces en la herencia).
Segundo: En nuestro Derecho Civil se sigue el sistema de “numerus apertus” en el
tema de la creación y modulación de Derechos Reales; así el art. 2.2 de la Ley
Hipotecaria se refiere a “y cualesquiera otros derechos reales”; el art. 7 del Reglamento
Hipotecario “cualesquiera otros relativo a derechos de la misma naturaleza”; art. 470 del
Código Civil arriba mencionado y ya en materia obligacional el art. 1.255 del Código Civil
dice “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan
por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden
público”; la Dirección General lo ha admitido con límites y requisitos como cumplir con los
requisitos de los Derechos Reales, no ser contrarios al orden público y causa que lo
justifique como es en éste caso proveer a las necesidades del cónyuge viudo

cve: BOE-A-2023-21899
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Núm. 255