BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 12 de octubre de 2023

Sec. TC. Pág. 137164

Voto particular concurrente que formula la magistrada doña María Luisa Balaguer
Callejón a la sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 5529-2023
Con el mayor respeto al criterio mayoritario reflejado en la sentencia a que se refiere
el encabezamiento, creo necesario, en ejercicio de la facultad prevista en el art. 90.2 de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), formular este voto particular
concurrente para dejar constancia y hacer públicos los argumentos que expuse en las
deliberaciones de la Sala Segunda que concluyeron con la desestimación total del
recurso de amparo núm. 5529-2023. Si bien comparto plenamente el fallo desestimatorio
aprobado por unanimidad de la Sala, mi discrepancia radica en la sistemática algo
confusa y reiterativa que se ha seguido para elaborar los argumentos desarrollados en la
fundamentación jurídica de la sentencia.
El eje central de análisis de esta sentencia ha sido la capacidad del Partido Socialista
Obrero Español (PSOE) de solicitar el recuento del voto nulo. Mi primera consideración
se refiere a la calificación jurídica que se ha dado en la sentencia, que recoge lo
expresado por los recurrentes y los sucesivos órganos de tutela: el derecho a la revisión
de los votos nulos. Considero que hubiera sido más acertado por parte de la Sala
rechazar esta calificación jurídica y reconducirla a lo que en verdad es: una facultad que
se reconoce a los partidos políticos que hayan concurrido a unas elecciones y que deriva
del art. 23.2 CE. No es, pues, una manifestación de un derecho de creación legal, sino
que se trata del resultado de aplicar el principio de interpretación sistemática que nos
lleva a concluir que estamos ante una capacidad de actuar, que debe reconocerse como
parte del haz de facultades que recoge el derecho de acceso en condiciones de igualdad
a los cargos públicos. El principio democrático, con el alcance reconocido por la
Constitución española, no puede dejar fuera el principio de legalidad, que, en este caso,
pasa por reconocer la aplicabilidad de la tutela judicial efectiva a la defensa de los
derechos e intereses de la ciudadanía previstos en el art. 24 CE. Por tanto, sería
contraria toda interpretación del art. 23 CE que, en un estado de Derecho democrático
como el nuestro, no reconociera a los partidos políticos la posibilidad de reaccionar
frente a una potencial irregularidad en el proceso electoral. Se trataría de dejar
desprotegidos a los partidos, y a la postre, a la ciudadanía, ante los abusos de ese
sistema.
A mi modo de ver, esta interpretación de la revisión del voto nulo encaja mejor en el
tipo de escenario jurídico planteado en el supuesto de hecho que ha dado lugar a la
presente sentencia: un partido político que ha concurrido a las elecciones entiende que
se ha producido una irregularidad que le permite acceder a la revisión de los votos nulos
en una determinada circunscripción. No hacía falta, por tanto, entrar en si existe o no un
derecho a la revisión del voto nulo porque es evidente que, como decía, una
interpretación sistemática de la Constitución, incluyendo el contenido de la LOREG, solo
pueden llevar a aceptar la facultad de hacerlo. Esta afirmación no contraría la doctrina
del Tribunal citada en la sentencia, en particular la STC 159/2015, tan profusamente
citada, respecto de la configuración legal del derecho del art. 23.2 CE. Más bien, resitúa
la facultad de revisión y la coloca en una posición anterior a la exigencia del
cumplimiento de los requisitos legalmente previstos para garantizar la indemnidad del
proceso electoral.
Lo que se acaba de señalar es relevante porque impide, además, colocar el principio
de conservación de los actos propios por encima de los derechos fundamentales en
potencial conflicto o en el mismo nivel que la facultad de revisión. De hecho, es este el
alcance que le reconoce este tribunal cuando afirma que «en el Derecho electoral rige el
principio de conservación de los actos válidamente celebrados», como es lógico porque,
si no la seguridad jurídica y la confianza en el sistema electoral serían meras
entelequias. Continuando con la cita de nuestra jurisprudencia, hemos dicho que «ello
conduce a conservar el resultado del ejercicio de los derechos fundamentales de los
electores en todos aquellos casos en que no se vea afectado por las supuestas o
efectivas irregularidades apreciadas, es decir, conservando todos aquellos actos
jurídicos válidos que derivan del ejercicio del derecho de sufragio activo de los electores

cve: BOE-A-2023-21157
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Núm. 244