BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 27 de septiembre de 2023

Sec. III. Pág. 130552

añade que, según el artículo 289 del Código Civil, una vez practicada la partición de
herencia, requerirá aprobación judicial.
El notario recurrente afirma que, realmente, lo que se plantea es si, al intervenir la
curadora que tiene funciones representativas se precisa aprobación judicial por
aplicación del párrafo segundo (que no el primero) del artículo 1060 del Código Civil y del
artículo 289 del mismo texto legal, sin que se trate de ningún defensor judicial, a pesar
de lo que indique la nota, sino de una tutora nombrada antes de la reforma llevada a
cabo por la Ley 8/2021. Además, alega lo siguiente:
a) de una primera lectura de las disposiciones transitorias segunda y quinta de la
Ley 8/2021, parece que los tutores que lo fueran antes de la reforma ahora son
curadores representativos y, por tanto, la partición de herencia realizada por los mismos
precisa autorización judicial; y si se tiene en cuenta que la disposición transitoria quinta
se refiere a la necesidad de revisar las medidas de apoyo a instancia de parte o de
oficio, lo que no ha acontecido, se podría llegar a la conclusión de que, mientras no
produzca dicha revisión, el curador representativo sustituirá necesariamente al
discapacitado mientras no haya una nueva resolución judicial, aunque tenga capacidad
suficiente para actuar sólo o con apoyo meramente asistencial.
b) frente a dicha interpretación literal, debe prevalecer una interpretación conforme
al artículo 3 del Código Civil que tenga en cuenta la realidad social del tiempo en que ha
de ser aplicada y el espíritu y finalidad de la norma y ésta es muy clara: la capacidad
jurídica, que todos tenemos sin excepción, conlleva de manera esencial e inescindible la
capacidad de obrar y por ello ya no existe el «estado civil de incapacitado», que era lo
que privaba de aquella capacidad de obrar, y todo ello desde la entrada en vigor de la
Ley el 3 de septiembre de 2021 y sin necesidad de revisión alguna de las medidas
judiciales previas.
c) al haber desaparecido la incapacitación y el estado civil de incapacitado, cobra
sentido plenamente lo establecido por la disposición transitoria primera, que se refiere a
la supresión, desde el día 3 de septiembre de 2021, de la privación de derechos de las
personas con discapacidad (no ya incapacitados) o de su ejercicio; y como primera
norma de derecho intertemporal de la ley, debe presidir la interpretación del resto de
normas de dicha sección. En un plazo máximo de tres años deberán revisarse las
sentencias anteriores en tanto que el nuevo sistema ha optado porque el juez en cada
caso adapte o acomode las medidas de apoyo concretas a cada situación específica de
discapacidad, consagrando ahora la nueva normativa un sistema mucho más flexible e
individualizado que el anterior.
d) si la nueva ley consagra el respeto a la autonomía de la persona frente al
paternalismo anterior, el carácter subsidiario de las medidas judiciales frente a las
voluntarias o informales, el carácter claramente excepcional de la curatela representativa,
así como la supresión inmediata de la incapacitación, interpretar las normas de derecho
transitorio en el sentido de condicionar la efectiva «recuperación» de la capacidad de obrar
a la revisión, a instancia de parte o de oficio, de las medidas anteriores, es contrario a la
voluntad del legislador que ha optado claramente por determinar que desde el día 3 de
septiembre de 2021 quedan sin efecto las limitaciones de la capacidad de obrar o de su
ejercicio, sin perjuicio de que se sigan utilizando en los supuestos de ausencia de
voluntad, deseos y preferencias, figuras de sustitución de la voluntad que antes para los
discapacitados era la tutela y ahora es la curatela representativa, pero, sólo en los casos
en los que el discapacitado no tenga voluntad, deseos y preferencias, tal y como resulta
del artículo 269, párrafo tercero, del Código Civil.
e) esa excepcionalidad obliga a reafirmar la prevalencia de la disposición transitoria
primera sobre la letra de la transitoria segunda, que debe entenderse aplicable sólo a los
casos en los que, con carácter excepcional, deba sustituirse la voluntad del
discapacitado por carecer totalmente de ella; y como desde el día 3 de septiembre
de 2021 ha desaparecido el estado civil de incapacitado, y por ello la distinción entre
capacidad jurídica y capacidad de obrar, lo que las disposiciones transitorias segunda y
quinta establecen es, por una parte, la necesidad de utilizar la antigua firma de la tutela,

cve: BOE-A-2023-20146
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 231