III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2023-20146)
Resolución de 26 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Elche n.º 3 a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 27 de septiembre de 2023
Sec. III. Pág. 130553
hoy curatela representativa, sólo cuando sea absolutamente imprescindible por tener el
discapacitado ausencia total de voluntad y debiendo entenderse las medidas de apoyo,
en este caso de derecho transitorio en particular y en todos los casos en general, en
sentido material y no en sentido formal y por ello sólo aplicables «cuando sean precisas»
y no en todo caso, aunque existan. Por tal razón, el notario, tras el concreto examen del
discapacitado, le juzgó con capacidad suficiente y, estando presente su hermana y
tutora, optó porque, además del apoyo institucional del propio notario, prestara también
dicha señora su apoyo no sustitutivo de la voluntad de aquel sino meramente asistencial,
actuando no como «curadora representativa», sino como «curadora asistencial», y, por
tanto, no siendo precisa la autorización judicial de dicha partición.
2. Como ha tenido ocasión de poner de relieve este Centro Directivo (vid.
Resolución de 19 de julio de 2022), el 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la
Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el
apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que en
su Preámbulo explicita claramente que la reforma de la legislación civil y procesal que
introduce obedece a la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención
internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva
York el 13 de diciembre de 2006, cuyo Instrumento de Ratificación rige en nuestro
ordenamiento jurídico desde el 3 de mayo de 2008.
Ahora bien, ya antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, los principios derivados
de la citada convención (derecho interno) no eran ajenos al sentir general de la doctrina,
e inspiraban claramente la acción de nuestros tribunales. Sirva de ejemplo la Sentencia
del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021, que establece los principios
jurisprudenciales derivados de la citada convención: a) el principio de presunción de
capacidad de las personas; b) el principio de flexibilidad (o del «traje a medida»); c) el
principio de aplicación restrictiva; d) el principio de la no alteración de la titularidad de los
derechos fundamentales; e) el principio del interés superior de la persona con
discapacidad; f) el principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la
persona con discapacidad, y g) el principio de fijación de apoyos.
Así, se ha afirmado que la profundidad de la reforma llevada a cabo por la
Ley 8/2021, se justifica –como se expresa en el preámbulo– porque el nuevo sistema
está fundamentado en tres principios: en primer lugar, está el respeto a la voluntad y a
las preferencias de la persona con discapacidad que se extrapola a toda la normativa
civil y procesal modificada. En segundo lugar, la nueva regulación de la discapacidad
girará en torno al concepto del «apoyo» a la persona que lo precise. En consecuencia, la
incapacitación deja de ser el elemento central para la protección de las personas con
discapacidad desapareciendo tanto la declaración de incapacidad como la de su
modificación. En tercer lugar, la institución de la curatela se constituye en la principal
medida de apoyo de carácter judicial al haberse desconectado de este sistema a la
institución de la tutela que queda reducida a la protección de menores. De manera
excepcional se admiten las medidas de apoyo representativas, entre ellas la curatela
representativa.
3. En todo caso, para resolver la cuestión planteada no cabe desconocer el marco
normativo, que es de carácter imperativo y no dispositivo; ni el esquema de
competencias que la citada Ley 8/2021 ha asignado a los diversos operadores jurídicos.
Así, ha de tenerse en cuenta que, conforme a la disposición transitoria segunda de dicha
ley: «Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos,
y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su
cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los
tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para
los curadores representativos (…)».
cve: BOE-A-2023-20146
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 231
Miércoles 27 de septiembre de 2023
Sec. III. Pág. 130553
hoy curatela representativa, sólo cuando sea absolutamente imprescindible por tener el
discapacitado ausencia total de voluntad y debiendo entenderse las medidas de apoyo,
en este caso de derecho transitorio en particular y en todos los casos en general, en
sentido material y no en sentido formal y por ello sólo aplicables «cuando sean precisas»
y no en todo caso, aunque existan. Por tal razón, el notario, tras el concreto examen del
discapacitado, le juzgó con capacidad suficiente y, estando presente su hermana y
tutora, optó porque, además del apoyo institucional del propio notario, prestara también
dicha señora su apoyo no sustitutivo de la voluntad de aquel sino meramente asistencial,
actuando no como «curadora representativa», sino como «curadora asistencial», y, por
tanto, no siendo precisa la autorización judicial de dicha partición.
2. Como ha tenido ocasión de poner de relieve este Centro Directivo (vid.
Resolución de 19 de julio de 2022), el 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la
Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el
apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que en
su Preámbulo explicita claramente que la reforma de la legislación civil y procesal que
introduce obedece a la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención
internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva
York el 13 de diciembre de 2006, cuyo Instrumento de Ratificación rige en nuestro
ordenamiento jurídico desde el 3 de mayo de 2008.
Ahora bien, ya antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, los principios derivados
de la citada convención (derecho interno) no eran ajenos al sentir general de la doctrina,
e inspiraban claramente la acción de nuestros tribunales. Sirva de ejemplo la Sentencia
del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021, que establece los principios
jurisprudenciales derivados de la citada convención: a) el principio de presunción de
capacidad de las personas; b) el principio de flexibilidad (o del «traje a medida»); c) el
principio de aplicación restrictiva; d) el principio de la no alteración de la titularidad de los
derechos fundamentales; e) el principio del interés superior de la persona con
discapacidad; f) el principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la
persona con discapacidad, y g) el principio de fijación de apoyos.
Así, se ha afirmado que la profundidad de la reforma llevada a cabo por la
Ley 8/2021, se justifica –como se expresa en el preámbulo– porque el nuevo sistema
está fundamentado en tres principios: en primer lugar, está el respeto a la voluntad y a
las preferencias de la persona con discapacidad que se extrapola a toda la normativa
civil y procesal modificada. En segundo lugar, la nueva regulación de la discapacidad
girará en torno al concepto del «apoyo» a la persona que lo precise. En consecuencia, la
incapacitación deja de ser el elemento central para la protección de las personas con
discapacidad desapareciendo tanto la declaración de incapacidad como la de su
modificación. En tercer lugar, la institución de la curatela se constituye en la principal
medida de apoyo de carácter judicial al haberse desconectado de este sistema a la
institución de la tutela que queda reducida a la protección de menores. De manera
excepcional se admiten las medidas de apoyo representativas, entre ellas la curatela
representativa.
3. En todo caso, para resolver la cuestión planteada no cabe desconocer el marco
normativo, que es de carácter imperativo y no dispositivo; ni el esquema de
competencias que la citada Ley 8/2021 ha asignado a los diversos operadores jurídicos.
Así, ha de tenerse en cuenta que, conforme a la disposición transitoria segunda de dicha
ley: «Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos,
y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su
cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los
tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para
los curadores representativos (…)».
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