BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 27 de septiembre de 2023

Sec. III. Pág. 130549

año 2008 las resoluciones judiciales que han tomado conciencia del paso del sistema de
sustitución de la voluntad del afectado, propio de la tutela, al sistema de apoyos de la
Convención, así como sobre la necesidad de no privar de derechos al discapacitado sino
de fijar apoyos para su ejercicio, así como de favorecer el autogobierno de las personas
afectadas por discapacidad, citando como muestra de dicha posición jurisprudencial la
Sentencia del Tribunal Supremo 269/2021 de 6 de mayo.
Obviamente la reforma de junio de 2021, en vigor desde el 3 de septiembre de dicho
año, no ha hecho sino acomodar nuestra legislación a dicha Convención, suprimiendo la
distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obra y consagrando el sistema de
apoyos a la voluntad, deseos y preferencias de las personas afectas a dichas
situaciones, estableciendo el carácter extraordinario de la sustitución de la voluntad de
las mismas reducidos a los supuestos en los que no sea posible saber cuáles son.
señalando el actual artículo 269, párrafo 3.º del CC, que “sólo en los casos
excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con
discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos
concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con
discapacidad”.
El cambio de cualquier regulación legal plantea un problema de derecho
intertemporal o derecho transitorio, como acontece en el caso objeto del presente
recurso, al concurrir normas de difícil armonización y que pueden llevar a resultados
contradictorios, y así en la Ley 8/2021 encontramos lo siguiente:
– Por una parte la disposición transitoria primera que afirma que “a partir de la
entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos de las personas
con discapacidad, o de su ejercicio quedarán sin efecto”.
– Por otra parte, la disposición transitoria segunda que señala que “los tutores,
curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores
judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo
conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de
las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los
curadores representativos...”
– Por último, la disposición transitoria quinta establece que los tutores y curadores
podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas
que se hubieran establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, y cuando no
lo hicieran la revisión se realizará por la autoridad judicial de oficio a instancia del
Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.
De una primera lectura de dichas disposiciones parece desprenderse de la letra de la
transitoria segunda que los tutores que lo fueran antes de la reforma ahora son
curadores representativos y por tanto la partición de herencia realizada por los mismos
precisa autorización judicial. Si a eso sumamos que la transitoria quinta habla de la
necesidad de revisar las medidas de apoyo a instancia de parle o de oficio, lo que aquí
no ha acontecido, podríamos llegar a la conclusión de que mientras no produzca dicha
revisión el curador representativo sustituirá necesariamente al discapacitado mientras no
haya una nueva resolución judicial, aunque tenga capacidad suficiente para actuar sólo o
con apoyo meramente asistencial.
Frente a dicha interpretación literal y lineal creo que debe prevalecer una
interpretación conforme al artículo 3,1.º CC que tenga en cuenta la realidad social del
tiempo en que ha de ser aplicada y el espíritu y finalidad de la norma y ésta es muy
clara: la capacidad jurídica, que todos tenemos sin excepción, conlleva de manera
esencial e inescindible la capacidad de obrar y por ello ya no existe el “estado civil de
incapacitado”, que era lo que privaba de aquella capacidad de obrar, y todo ello desde la
entrada en vigor de la Ley el 3 de septiembre de 2021 y sin necesidad de revisión alguna
de las medidas judiciales previas.
Ha desaparecido la incapacitación y el estado civil de incapacitado y así cobra
sentido plenamente lo afirmado por la disposición transitoria 1.º que habla de la

cve: BOE-A-2023-20146
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Núm. 231