BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 27 de septiembre de 2023

Sec. III. Pág. 130472

derecho real limitativo sobre cosa ajena) sino por la abandonada teoría del dominio
dividido (que algún hipotecarista había aceptado al aplicar analógicamente el
artículo 377 del Reglamento Hipotecario a las inscripciones de ciertos usufructos). Según
esta teoría, el usufructo no sería “ius in re aliena”, sino “pars domini”, de manera que
cuando doña Emiliana donó a su hijo la finca que nos ocupa reservándose para sí el
usufructo vitalicio sobre ella, fraccionó el dominio quedándose un trozo de él (un trozo
importante, pues comprende todo el goce de la cosa, “las facultades que integran el
usufructo”, como diría la nota de calificación), y puesto que esa porción se la quedó ella,
la porción nunca se movió, y al no moverse falta un título de transmisión para cubrir el
requisito de la doble titulación. Esta solución, a nuestro juicio, no puede mantenerse,
primero, por contrariar la naturaleza misma del usufructo y de la relación usufructuaria
que genera y en segundo lugar, por entender –la Notario que firma el recurso– que la
reserva de usufructo no implica un desmembramiento de la propiedad.
La propiedad es la más amplia titularidad y forma jurídica de dominación de la cosa,
comprensiva de todas las facultades posibles sobre ella, y el usufructo que se impone
sobre la cosa (a salvo siempre lo dispuesto en el título de su constitución) comprende el
goce entero de su objeto con un alcance limitativo imponente, pues no solo priva al
propietario (que de “propietario” habla constantemente el Código, y no de “nudo
propietario”) de los derechos de uso, posesión y disfrute, sino que limita también su
facultad de disposición, al no poder crear derechos menores (como superficies,
servidumbres o arrendamientos) que vengan a perjudicar el derecho del usufructuario. Y
ello, como se ha dicho, a falta de que otra cosa diga el título constitutivo, que puede
ampliar o restringir los respectivos ámbitos de poder de propietario y usufructuario.
Precisamente en el título constitutivo está la clave, porque en él doña Emiliana no
fraccionó y dejó para sí un trozo de la propiedad, sino que constituyó junto con el
donatario una situación jurídica nueva. El título constitutivo es, en efecto, el verdadero
hacedor de la forma y contenido del usufructo, pues toda la regulación que ofrecen los
artículos 467 y siguientes del Código son supletorios respecto de la autonomía de la
voluntad (dentro de los límites institucionales de ésta). Lo que ocurre es que el
artículo 468 no se desenvuelve con la precisión técnica de los códigos italiano o suizo,
que distinguen entre la constitución legal y voluntaria del usufructo y su “adquisición” por
prescripción, y habla sólo –nuestro Código– de la “constitución” del derecho. Pero la
imprecisión técnica ha sido superada por la jurisprudencia y la práctica notarial y
registral, que de paso han resuelto con practicidad los problemas teóricos que, en
particular, arrastraba la constitución del usufructo por “deductio” o reserva. En la
constitución por “traslatio” no se veían especiales problemas (aparte el de la
transmisibilidad del usufructo), pues era el propietario quien previa su constitución
otorgaba un acto transmisivo del usufructo. Pero la reserva de usufructo atormentó a la
doctrina, empezando por la francesa, que la veía imposible en el caso de donaciones por
imperar el principio según el que “no es posible dar y retener al mismo tiempo” (principio
que cedió finalmente ante la admisión en el Code de la donación con reserva de
usufructo). Por su parte, la doctrina italiana (y algunos autores españoles) ante la
imposibilidad teórica de constituir gravámenes sobre cosa propia (“nemini res sua servil”)
llegó a concebir que en la transmisión onerosa o gratuita de una cosa con reserva
concurría un doble negocio: transmisión del pleno dominio por el titular y constitución del
usufructo por el transmisario a favor de aquél, lo que abocaba a inquietantes problemas,
pues para cada negocio habría que calibrar su causa, forma, objeto y poder y capacidad
de disposición sobre el mismo (¿”Quid” de la donación de inmueble con reserva de
usufructo en documento privado? ¿Nula la donación y válido el usufructo?).
Evidentemente la práctica profesional de magistrados, notarios y registradores, como
decíamos al principio de la redacción de este recurso, ha resuelto satisfactoriamente
estos problemas sin tomar partido por posturas ideológicas que lleven a soluciones
extremas como la que la calificación que se recurre alcanza. ¿No será más fácil entender
que la donación con reserva transmitió una propiedad gravada con usufructo y que luego
esa misma propiedad gravada fue objeto de nueva transmisión que extinguiría el

cve: BOE-A-2023-20140
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Núm. 231