BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 27 de septiembre de 2023

Sec. III. Pág. 130414

del testamento no se podía elegir la ley del lugar de residencia habitual, como tampoco
se puede hacer hoy en día con el RSE, pero lo que sí se puede hacer y así se hizo, es,
sin elegir la ley, testar conforme a la ley del lugar de la residencia habitual. Y decimos
esto porque no hay ninguna referencia ni a la ley italiana, ni a la ley argentina, tanto en
alguna de sus instituciones como en la referencia a algún contenido de las mismas. Si
acudimos a los considerandos 39 y 40 del RSE señala que tiene que haber una elección
expresa de la ley o resultar así de sus disposiciones y tener un conocimiento o
comprensión efectivo de ello para hacerlo como querido. ¿Está redactado el testamento
a doble columna en idioma italiano? No. Si quería hacer un testamento del uno para el
otro según derecho italiano, ¿esta sería la mejor manera de ordenarlo? No. En Italia
existe en el artículo 550 del Código Civil italiano la regulación expresa de la cautela
soccini, que permitiría extender o gravar la legitima de los hijos con el usufructo. Es decir,
en Italia, la legitima para los hijos es la mitad de la herencia, una cuarta parte es la del
padre, y la otra cuarta parte es la de libre disposición. Si se quiere dejar el máximo al
cónyuge viudo se habría utilizado dicha cautela para gravar la legitima con el usufructo.
¿El notario español con residencia en Cataluña hace referencia a alguna fracción o parte
libre disposición del derecho italiano? No. ¿El notario español, cuando menciona la
sustitución vulgar o el derecho de acrecer son las de derecho italiano, las de argentino,
las de derecho común o las de derecho catalán? El Código Civil italiano regula en el
artículo 688 la sustitución y la llama ordinaria, no vulgar. Los casos que regulan son
cuando no quiera o no pueda aceptar la herencia, y si se dispone un solo caso, se
extiende a todos. Como se puede ver, es una regulación contraria a la sustitución vulgar
del derecho común del artículo 774 del CC español, y tampoco se ajusta a la sustitución
de derecho catalán, que la inclusión de un caso, en concreto la premoriencia, comprende
los demás. Es evidente, que el notario redactó, y la testadora pensó, en el derecho
catalán que era el del lugar de residencia habitual. Respecto del derecho de acrecer, el
código civil italiano lo regula en los artículos 674 y siguientes y lo llama acrecimiento, no
derecho de acrecer. Seguramente la Dirección General acuda a su resolución de
fecha 28 de agosto de 2020 para señalar que, si el contenido del testamento es
adaptable o compatible con la ley italiana, eso significa que si se eligió la ley italiana. No
compartimos esta opinión, pues este testamento es aplicable y adaptable al derecho
italiano, al argentino, al francés como sucedió en la resolución citada, incluso al derecho
inglés. Si es aplicable a cualquiera, significa que no es revelador ni confirmatorio de la
elección de ley a la italiana. Más adecuada es la idea que utilizó el Centro Directivo en la
resolución de 15 julio 2016 así como la resolución de 4 julio de 2016 (BOE 12
agosto 2016) cuando dijo que (…) “Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo
de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los
testamentos británicos” (…). Es decir, que el contenido del testamento debe de ser el
frecuente que haría una italiana a favor de un italiano. Y como ha quedado demostrado,
no es así. Es más propio del derecho catalán que cualquier otro. Por último, analizamos
la última cláusula que, para nosotros, es la prueba del algodón. En ella se señala que
(…) “lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en la ley nacional de la
testadora” (…). Esta cláusula requiere, en cuanto a su interpretación literal, primero de
todo ubicarla dentro del testamento. Está redactada como última cláusula. Se la
considera, al utilizar la expresión “sin perjuicio” como subordinada o accesoria a lo
principal. Lo principal es lo querido antes, es decir, la ordenación del testamento según
ley del lugar del otorgamiento y residencia habitual de la testadora. No se le puede dar
más peso a lo accesorio que a lo principal para tratar de averiguar la voluntad de la
testadora. Por eso, no puede ser determinante para deducir una voluntad de elección.
Todo lo contrario. La cláusula esta puesta porque el notario español redacto el
testamento pensando en derecho catalán y como no conocía del derecho nacional, ya
sea el italiano o el argentino, lo dicho en el testamento podría ser contrario o no
compatible. De ahí que utilice una cláusula de salvaguardia o advertencia, como sucede
con la primera cláusula relativa a las legítimas. Si alguien quiere elegir la ley aplicable, lo
expresa así y redacta el testamento según ella. Aquí sucede todo lo contrario como se

cve: BOE-A-2023-20135
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