BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 231

Miércoles 27 de septiembre de 2023

Sec. III. Pág. 130413

aplicar la ley del lugar de residencia habitual, que como sabemos es la catalana y no
requiere la intervención de los legitimarios al ser la legítima “pars valoris”.
Sobre el contenido del testamento.

Una vez planteadas las dudas sobre la elección de la ley aplicable, sólo cabe acudir
al testamento para averiguar la verdadera voluntad de la testadora y comprobar si su
contenido confirma la elección de ley italiana. En la primera cláusula dispone literalmente
(…) “lega lo que por legitima corresponda según su ley nacional a las personas que
acrediten tener derecho a ella” (…). Esta cláusula es una mera reproducción del
artículo 9.8 del CC que nada añade el señalar la expresión ley nacional. Es una
aplicación de la norma de conflicto vigente en aquel momento, y una advertencia o
recordatorio de que, aunque se quiera testar con arreglo a la ley del lugar de
otorgamiento o residencia habitual siendo por lo tanto otra ley la que rija la sucesión
como es la catalana, las legítimas se regían por la ley nacional de la testadora. Y a
mayores, no solo la legitima, sino cualquier limitación que pueda tener un tratamiento
parecido como se ha discutido con reservas u otras limitaciones a la facultad dispositiva
análogas. La literalidad del artículo 9.8 del CC lo confirma cuando dispone que “sin
embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados
conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su
otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien
las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”. La Dirección General en la
resolución de fecha 15 de junio de 2016 (BOE 21 de julio 2016) trata un caso similar pero
de derecho inglés y señala que (…) “además deja a salvo los ‘posible derechos que la
ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios o herederos
forzosos’ expresión esta última que pese a la difícil coordinación de las leyes inglesa y
española puede conducir a familiar provisión que, de existir, no han sido planteadas, con
el alcance de la ley aplicable, en ningún momento” (…). Es decir, que cuando una
testadora salva los derechos legitimarios u otras limitaciones que señale su ley nacional,
no está haciendo elección de ley alguna. Por lo tanto, esa referencia a la ley nacional, a
nuestro parecer, queda anulada para entenderla con efectos de elección de la ley
italiana. Es más, parece una cláusula de advertencia del notario autorizante del
testamento redactada de oficio por él recordando que hay que respetar las legítimas y
cualquier limitación que resulte de la ley nacional por imperativo del artículo 9.8 del CC.
Es el notario y no el testador quien hace referencia a la ley nacional.
Con relación a esto se puede añadir un argumento más con relación al derecho
comparado. Es el relativo a las normas de derecho internacional privado de Italia. Es
evidente que no son de aplicación pues los notarios y demás operadores jurídicos
tenemos que aplicar las normas de conflicto nacionales incluyendo en éstas las
europeas, pero no la nacional de otro estado. No obstante, en la ley italiana 218/95 de 31
de mayo, en su artículo 46.2 establecía que se podía someter la sucesión a la legislación
del lugar de residencia, por declaración expresa en el testamento, siempre que el
causante al tiempo de su fallecimiento residiera allí. Esta elección no perjudicaba a los
derechos de los legitimarios residentes en Italia. Como puede verse, permitía elegir la ley
catalana sin perjuicio de los derechos legitimarios italianos. Es evidente que la elección
de ley no recae en la italiana por referencia a las legítimas o cualquier otra limitación de
la ley nacional, sino que vuelve a jugar como una cláusula de salvaguardia,
entendiéndose como realmente querido la legislación catalana.
Sigamos con el resto de las cláusulas del testamento. La segunda y la tercera se
limitan a nombrar heredero universal y único al cónyuge viudo, señalando una sustitución
vulgar a favor de sus respectivos descendientes y un derecho de acrecer, y dispone que
es su primer testamento. Con dichas cláusulas, no hay duda de que la testadora está
haciendo el testamento conforme a la ley del lugar del otorgamiento, esto es, la
legislación catalana. Así reconoce el registrador en su calificación, fundamento de
derecho tercero, que el testamento sigue una estructura básicamente habitual de una
disposición testamentaria otorgada en Cataluña. Es decir, en la fecha del otorgamiento

cve: BOE-A-2023-20135
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Tercero.