BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 27 de septiembre de 2023

Sec. III. Pág. 130420

testar según las normas del lugar de su residencia habitual. Y más aún, las polémicas
cláusulas primera (de salvaguardia de las legítimas) y cuarta (de salvaguardia de otras
limitaciones) del testamento indican lo mismo, pues si se estuviera testando con arreglo
a la ley italiana, no habrían sido necesario redactarlas. Son cláusulas de advertencia del
notario autorizante del testamento redactadas de oficio por él recordando que hay que
respetar las legítimas y cualquier limitación que resulte de la ley nacional por imperativo
del artículo 9.8 del Código Civil; es el notario, y no el testador, quien hace referencia a la
ley nacional, pues tanto antes como ahora era y es imposible elegir la ley de residencia
habitual por vía del artículo 22 del Reglamento Sucesorio Europeo. Pero sí se puede
hacer el testamento conforme a dichas disposiciones; cosa que se confirma, pues residió
hasta su fallecimiento en Cataluña, con todos los vínculos más estrechos allí por
residencia de su marido, bienes y derechos sitos y ejercitables en Cataluña.
– La ratio de la «professio iuris» consiste en evitar que, por muertes no esperadas
en lugares no previstos, se aplique la ley del lugar de residencia habitual (que es la regla
general del Reglamento Sucesorio Europeo salvo que los vínculos más estrechos
conduzcan a otra) en vez de la ley querida por la causante; y si en el presente supuesto
se aplica la ley italiana, se incumpliría de manera flagrante dicha finalidad. Según la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, se puede acudir a elementos extrínsecos
posteriores al testamento para confirmar una voluntad plasmada en él, siempre que
exista esa voluntad; y la testadora hizo un testamento usual y típico de la legislación
catalana de un cónyuge al otro, y hasta su fallecimiento residió en Cataluña,
manteniendo todos los vínculos allí. Por ello, considera que es más conforme con su
voluntad pensar que las referencias a la expresión ley nacional del testamento son
imposición del artículo 9.8 del Código Civil y lo que quería era testar como hacen los
catalanes en Cataluña, según su legislación catalana cuya legitima es «pars valoris» y
ofrece mayor libertad de disposición.
– Los intereses que están en juego son la protección del cónyuge viudo como
heredero y los legitimarios por sus derechos sucesorios respectivos, y si se elige la ley
italiana no solo se está perjudicando al cónyuge viudo, sino también a los legitimarios,
dado que la legislación argentina reconoce para ellos, en concepto de legitima, cuatro
quintos del «relictum» más el «donatum» (artículo 3593 del Código Civil argentino) y la
legitima es siempre estricta, pues no existe la mejora (ex artículo 3605 de dicho Código
argentino). Si el cónyuge concurre con descendientes tiene la legitima solamente sobre
los bienes propios del causante y no sobre los gananciales (artículo 3595 del mismo
Código). A su juicio, se dejó la determinación de la ley aplicable a las legítimas para el
momento del fallecimiento, de modo que el notario que autorizase la escritura de
manifestación, aceptación y adjudicación de herencia debería descubrir cuál es la
nacionalidad efectiva para saber qué ley se aplicaría. Ante tal imprecisión en la elección
de ley, es claro que hay que aplicar la regla general y que rija la ley del lugar de su
residencia habitual que es la catalana.
2. A la vista de tales argumentos, la cuestión planteada se centra en determinar,
con base en la interpretación del Reglamento Europeo y en el tenor del testamento –
título de la sucesión–, si puede considerarse que este último contiene una verdadera
elección de ley, aun siendo dicho testamento anterior a la vigencia y aplicación del
Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta, respecto de la cita que se realiza de la
Resolución de este Centro Directivo de 28 de agosto de 2020, que en el caso entonces
analizado la testadora sí que realizó una alusión concreta y específica a la ley francesa
como rectora de su sucesión; algo que en el presente caso no sucede, por lo que la labor
esencial es interpretar el eventual alcance de la mención de una ley nacional que no se
concreta. En suma, si la manifestación realizada por la causante en su testamento puede
o no bastar para considerar aplicable la ley de su nacionalidad, sin que, ciertamente, se
indicara cual sería: la que declara poseer al tiempo de otorgar su testamento, o bien la
que ostentara al tiempo de la apertura de la sucesión.

cve: BOE-A-2023-20135
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Núm. 231