BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 27 de septiembre de 2023

Sec. III. Pág. 130419

– Por tanto, no constando tal intervención en el título presentado, ni prestando su
consentimiento a la partición realizada por el heredero único, ni renunciando a su
derecho a la legítima, debe suspenderse la inscripción solicitada.
El notario alega lo siguiente:
– Afirmar que la ley aplicable a la sucesión es la italiana conduce a una ley no
conocida por la testadora, ni por el notario autorizante del testamento; una ley
completamente ajena, extraña, y a su juicio, no querida por la causante, que regiría la
sucesión. Y lo que se está debatiendo en el presente recurso es si queda
razonablemente claro del testamento que la testadora eligió la nacionalidad italiana para
que fuera ésta la que regulara su sucesión y no la nacionalidad argentina; o por el
contrario, al no resultar una «professio iuris» ni expresa ni tácita respecto de ninguna de
ellas, hay que aplicar la regla general que determina aplicable la ley del lugar de
residencia habitual del causante que, además, coincide, no solo con la voluntad
plasmada en la forma y estructura del testamento tratando de buscar la mayor libertad de
disposición, sino con la ley del lugar donde se encuentran sus vínculos e intereses más
estrechos, como es Cataluña, al tener ambos cónyuges su residencia allí y donde se
encuentra situados los bienes de la herencia (entre otros elementos).
– No hay una elección expresa por la legislación italiana, solo una identificación de la
testadora por el documento nacional de identidad italiano (por el mismo obtuvieron la
residencia en España). Ya es difícil entender una elección de ley en un testamento de
fecha anterior a la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo, y se antoja
todavía más complicada una elección entre dos nacionalidades solo por cómo se ha
identificado en la comparecencia del testamento. En aquel momento se aplicaría la
nacionalidad efectiva determinada por las normas de conflicto vigentes en dicha fecha, y
por eso se refirió en el testamento genéricamente a la ley nacional y no a una expresa; y
el artículo 83 de dicho Reglamento es norma de derecho transitorio no integradora de la
voluntad, de modo que, si hubo voluntad real de elegir la Ley italiana, se aplicará el
precepto para saber si se eligió bien en cuanto al fondo y forma; pero, si no hay tal
elección, el precepto no se aplica.
– En relación con una posible elección tácita, y teniendo en cuenta el
considerando 39 del Reglamento Sucesorio Europeo, no se cumple nada de lo dispuesto
en dicho precepto: no está redactado a doble columna en idioma castellano e italiano; no
refleja fracción o partes disponibles del Derecho italiano; no expresa ninguna institución
típica del Derecho italiano como la «cautela soccini» [sic], propia del testamento italiano
del uno para el otro con una legítima «pars bonorum». Y menciona nombres de figuras
que hay en Derecho español como la sustitución vulgar y derecho de acrecer; y aunque
sea adaptable lo dicho en el testamento a la ley italiana, es adaptable también a la Ley
argentina, la catalana, la francesa, y casi seguro a cualquier otra legislación, lo cual lo
excluye de ser determinante para decidir sobre una elección de ley a favor de la italiana.
– No se cumple el contenido del considerando 40 del Reglamento Sucesorio
Europeo, que exige una comprensión y consentimiento sobre dicha elección, pues de lo
afirmado anteriormente se deduce que el notario está redactando el testamento usando y
pensando en el derecho catalán. Más aún, el Derecho italiano para la testadora es el
derecho de su nacionalidad adquirida de forma derivativa, sin exigirle para dicha
adquisición ni residencia, ni conocimiento del idioma italiano, ni buena conducta cívica, ni
ningún otro requisito, así como no tener más vinculación con dicho país que solo
ostentar su nacionalidad, que haga suponer un conocimiento de la sociedad y legislación
italiana suficientes para llegar a comprender y querer dicha regulación.
– Lo que se está tratando de conocer es la verdadera voluntad de la testadora a la
hora de hacer el testamento; y no solo de esta argumentación, sino de la propia
calificación, se hace un reconocimiento a que se está testando de manera típica, como lo
harían los ciudadanos catalanes bajo su legislación; lo que hace suponer que la voluntad
efectiva de la testadora, al nombrar heredero único y universal a su esposo, refiriéndose
a instituciones como la sustitución o el derecho de acrecer de la legislación española, era

cve: BOE-A-2023-20135
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Núm. 231