BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 27 de septiembre de 2023

Sec. III. Pág. 130416

voluntad efectiva de la testadora, al nombrar heredero único y universal a su esposo,
refiriéndose a instituciones como la sustitución o el derecho de acrecer de la legislación
española, hacen indicar que quería testar según las normas del lugar de su residencia
habitual. Y más aún, las polémicas cláusulas primera (de salvaguardia de las legítimas) y
cuarta (de salvaguardia de otras limitaciones) del testamento indican lo mismo, pues si
se estuviera testando con arreglo a la ley italiana, no habrían sido necesario redactarlas.
Son cláusulas de advertencia del notario autorizante del testamento redactadas de oficio
por él recordando que hay que respetar las legítimas y cualquier limitación que resulte de
la ley nacional por imperativo del artículo 9.8 del CC. Es el notario y no el testador quien
hace referencia a la ley nacional. Tanto antes, como ahora, era y es imposible elegir la
ley de residencia habitual por vía del art. 22 RSE, pero sí se puede hacer el testamento
conforme a dichas disposiciones. Cosa que se confirma, pues residió hasta su
fallecimiento en Cataluña, con todos los vínculos más estrechos allí por residencia de su
marido, bienes y derechos sitos y ejercitables en Cataluña.
e) La ratio de la professio iuris consiste en evitar que por muertes no esperadas en
lugares no previstos se aplique la ley del lugar de residencia habitual (que es la regla
general del RSE salvo que los vínculos más estrechos conduzcan a otra) en vez de la ley
querida por la causante. Si en el presente supuesto aplicamos la ley italiana,
incumpliríamos de manera flagrante dicha finalidad. Según la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, se puede acudir a elementos extrínsecos posteriores al testamento para
confirmar una voluntad plasmada en él, siempre que exista esa voluntad. La testadora
hizo un testamento usual y típico de la legislación catalana de un cónyuge al otro. Y
hasta su fallecimiento, residió en Cataluña, manteniendo todos los vínculos allí. ¿no es
más conforme con su voluntad pensar que las referencias a la expresión ley nacional del
testamento son imposición del artículo 9.8 del CC y lo que quería era testar como hacen
los catalanes en Cataluña, según su legislación catalana cuya legitima es “pars valoris” y
ofrece mayor libertad de disposición? Nosotros creemos que sí.
f) Los intereses que están en juego son la protección del cónyuge viudo como
heredero y los legitimarios por sus derechos sucesorios respectivos. Si elegimos la ley
italiana, no solo se está perjudicando al cónyuge viudo, sino también a los legitimarios
dado que la legislación argentina reconoce para ellos, en concepto de legitima, cuatro
quintos del relictum más el donatum (artículo 3593 del Código Civil argentino) y la
legitima es siempre estricta, pues no existe la mejora (ex artículo 3605 CC argentino). Si
el cónyuge concurre con descendientes tiene la legitima solamente sobre los bienes
propios del causante y no sobre los gananciales (artículo 3595 del código Civil
argentino). ¿A qué legitimas se refería en el testamento? ¿conocía y se le explicó las dos
legislaciones para optar por la italiana? Parece bastante complico a nuestro parecer, y
creemos que se dejó para su determinación al momento del fallecimiento donde el
notario que autorizase la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de
herencia debería de descubrir cuál es la nacionalidad efectiva para saber qué ley se
aplicaría. Ante tal imprecisión en la elección de ley, es claro que hay que aplicar la regla
general y que rija la ley del lugar de su residencia habitual que es la catalana. Igualmente
reconoce derechos legitimarios, pero de otra naturaleza como es la legítima pars valoris,
lo cual hace que no deban de intervenir. Como se ha podido ver en este caso, puede ser
frecuente imputar legislaciones no queridas o no aplicables a los interesados como ha
sucedido con el régimen económico matrimonial de la testadora y su cónyuge, al
indicarlo como comunidad de bienes en clara alusión al régimen italiano, cuando
realmente se ha podido conocer que el régimen es el de gananciales argentino. No se
puede cometer el mismo error con la ley aplicable a la sucesión.»
IV
El registrador de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección
General el día 2 de mayo de 2023. En dicho informe afirmaba que el día 17 de marzo
de 2023 recibió electrónicamente en el Registro diligencia de subsanación autorizada por

cve: BOE-A-2023-20135
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Núm. 231