BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 28 de agosto de 2023

Sec. TC. Pág. 120961

vertiente material del art. 25.1 CE, y tras ello, al hacer aplicación de toda la doctrina
invocada al caso concreto, constatamos que:
“La resolución que acuerda la expulsión no alude en su motivación a ninguna
circunstancia agravante o negativa que pudiera concurrir en la recurrente; las
resoluciones judiciales tampoco reflejaron ningún elemento negativo y confirmaron la
resolución de expulsión basándose en la ausencia de arraigo de la ahora demandante de
amparo.
En efecto, las resoluciones judiciales declararon procedente la expulsión con
fundamento en la aplicación directa de lo dispuesto en el art. 6.1 de la
Directiva 2008/115/CE y en que la recurrente carecía de arraigo en España. Pero con tal
argumentación, los órganos judiciales dejaron de aplicar las consecuencias previstas en
la normativa española para las situaciones de estancia irregular, puesto que en nuestro
derecho no está prevista la sanción de expulsión para los supuestos de mera estancia
irregular de las personas extranjeras en quienes no se aprecie ninguna circunstancia
agravante o negativa. Esta interpretación de los tribunales españoles que marginaba la
normativa nacional más favorable y que otorgaba un efecto directo inverso a la Directiva
de retorno es errónea y contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea sobre la eficacia de esta clase de normas en los ordenamientos internos. Como
señala la STJUE de 8 de octubre de 2020, ‘es preciso recordar que, según reiterada
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear
obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar
las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas’
(apartado 35).
Nuestro régimen de extranjería solo justificaba y justifica la sanción de expulsión para
los casos de estancia irregular, en lugar de la sanción de multa [art. 55.1 b) LOEx], ‘en
atención al principio de proporcionalidad […], previa la tramitación del correspondiente
expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que
configuran la infracción’ (art. 57.1 LOEx). La compatibilidad de este régimen con la
normativa comunitaria fue aclarada por la citada STJUE de 8 de octubre de 2020, cuyo
fallo dispuso que ‘cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de
nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una
sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo
puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos
nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no
podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de
retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes’.
Por tal motivo, con independencia de la interpretación que la jurisdicción ordinaria
efectúe sobre la aplicabilidad de la sanción de multa para los supuestos de mera
estancia irregular, debe concluirse que, al imponer la administración la sanción de
expulsión, se infringió la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora de la
recurrente a causa de una aplicación irrazonable de la norma sancionadora. La
administración impuso la sanción de expulsión del art. 57.1 LOEx, luego confirmada
judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno,
a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriera ninguna
circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, ‘en atención al
principio de proporcionalidad’, tal y como dicho precepto exige para su aplicación.
La apreciación de la vulneración invocada conduce a otorgar el amparo solicitado por
la demandante [art. 53 a) LOTC].”
b) La doctrina de la STC 47/2023 ha sido aplicada ya en resoluciones posteriores
de este tribunal, con el resultado de declarar la vulneración del derecho a la legalidad
sancionadora en las SSTC 70/2023 (recurso de amparo núm. 5731-2020), y 71/2023
(recurso de amparo núm. 5744-2020), ambas de 19 de junio.
Asimismo, en las SSTC 53/2023 y 55/2023, ambas de 22 de mayo, también con
aplicación de la STC 47/2023, se ha declarado en el fallo la vulneración de los derechos
a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE), al

cve: BOE-A-2023-18743
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Núm. 205