BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 28 de agosto de 2023

Sec. TC. Pág. 120956

(ii) El siguiente aspecto a considerar por el teniente fiscal ante este tribunal, es
determinar si las sentencias impugnadas desconocieron la prohibición del efecto vertical
inverso de las directivas de la Unión Europea, teniendo en cuenta, de partida, que «el
legislador español, no ha adecuado correctamente la legislación interna a la Directiva de
retorno», al prever la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de marzo (de transposición de dicha
Directiva al ordenamiento español), al reformar la Ley Orgánica sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España, la posibilidad de imponer una multa por estancia
ilegal, lo que no contempla aquella Directiva. Señala que la citada STJUE de 8 de
octubre de 2020 prohibió el llamado efecto vertical inverso o descendente de las
directivas, por lo que al haber efectuado una aplicación directa de la Directiva de retorno
las sentencias impugnadas, y fundar en esa aplicación directa la confirmación de la
resolución administrativa, las sentencias de primera instancia y apelación infringieron la
doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y en ese entendimiento, cita el
teniente fiscal la STC 47/2023, de 10 de mayo, que reprochó a las resoluciones judiciales
ahí enjuiciadas haber incurrido en el mismo defecto. Sigue haciendo cita de esta
sentencia del Pleno diciendo que en el caso la Administración, al sancionar la estancia
ilegal de la recurrente con la expulsión, evidenció un déficit de motivación desde la
perspectiva del principio de legalidad del art. 25.1 CE en su aspecto material y en el
plano aplicativo; déficit de motivación conectado con el principio de proporcionalidad.
(iii) Con atención a las circunstancias alegadas por la recurrente y de la lectura de
la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, se desprende que «la
medida de expulsión se ha adoptado teniendo en cuenta la situación de estancia
irregular de la recurrente, aunque en la resolución administrativa se añada que carece de
arraigo social y familiar, lo que no puede entenderse como una circunstancia agravante,
mientras que las sentencias para justificar la medida de expulsión proceden a valorar
hechos que se recogen en la propuesta de resolución administrativa de expulsión y que
no contempla o han sido tenidos en cuenta por la resolución definitiva de expulsión» ni
«consta si las mismas determinaron un proceso penal y su desenlace, de manera que,
en principio, debe dárselas un valor de meras denuncias y, por tanto, necesitadas de una
prueba que acredite los hechos para poder valorarlos como circunstancias negativas»;
en concreto el haber sido detenida por delito de atentado a los agentes de la autoridad,
resistencia/desobediencia, y otra detención por agresión mutua con su pareja; el resto
son solo hechos que «no es sino la constatación de la situación de estancia irregular en
España».
Afirma a continuación el escrito de alegaciones que la STC 47/2023 declaró la
compatibilidad del régimen sancionador de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España con la Directiva de retorno, de modo que las dos
sentencias aquí impugnadas incurrieron en la misma vulneración apreciada por dicha
sentencia del Pleno de este tribunal, la infracción de la garantía material del derecho a la
legalidad sancionadora, vulnerando el derecho fundamental del art. 25.1 CE. Al no
recoger por otro lado ni la resolución administrativa ni las dos sentencias dictadas,
alguna circunstancia agravante que pueda ser valorada, y no ajustarse tampoco a la
interpretación auténtica de la Directiva de retorno efectuada por el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, «procede estimar el presente recurso de amparo y reconocer que se
han vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la legalidad
penal (art. 25.1 CE) de la demandante de amparo»; con la consiguiente nulidad de todas
las resoluciones impugnadas, e inadmisión de la queja referente a la inadmisión del
recurso de casación.
11. Por diligencia de la Secretaría de Justicia de 6 de junio de 2023 se hizo constar
el haberse recibido los escritos de alegaciones del Ministerio Fiscal, el abogado del
Estado y el representante procesal de la demandante, quedando el presente recurso de
amparo pendiente de deliberación cuando por turno le correspondiera.

cve: BOE-A-2023-18743
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Núm. 205