BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 28 de agosto de 2023
3.

Sec. TC. Pág. 121015

Omisión de determinados elementos en el análisis que lleva a cabo la sentencia.

En nuestra opinión, con el marco de análisis que se acaba de exponer, devenían
relevantes varios elementos a los que la sentencia, muy centrada en la razonabilidad de
la regulación de la LGCA, no otorga la consideración que merecen.
Hay que partir del hecho de que, de facto, ha existido una imposibilidad absoluta de
ejercicio de un derecho fundamental durante un tiempo potencialmente ilimitado,
derivado de la inactividad administrativa antes descrita.
Esa inactividad se basa en interpretaciones formalistas fundadas en el decaimiento
de la reserva radioeléctrica que no se plantean la existencia de alternativas más
favorables para el ejercicio del derecho. De hecho, la caducidad de la planificación
transcurrido el plazo fijado por las normas estatales no significa que no haya espacio
disponible en el espectro radioeléctrico sino, solamente, que ya no está previsto
destinarlo a esa finalidad. Es posible que, a pesar de no haber sido planificado o haber
caducado la planificación, el espectro esté disponible porque no se esté usando para
otro destino y porque no se haya planificado para otro uso; aproximación esta que sería,
además, la coherente con todas las previsiones legislativas nacionales y europeas que
priorizan en este sector el uso eficiente del espectro y la competencia en el mercado. El
art. 27.2 LGCA no habla de reserva, sino de existencia de espacio radioeléctrico
suficiente.
Es indudable que la LGCA no permite a la comunidad autónoma convocar concursos
si no hay espectro disponible, pero no le impide convocar previa comprobación de si lo
hay a pesar de que la planificación haya caducado. En este caso, con un planteamiento
que la sentencia no cuestiona, en ningún momento se planteó la administración
autonómica la posibilidad de que existiera efectivamente espectro disponible para las
eventuales licencias que quisiera convocar, ni consultó sobre este dato al titular del
demanio (el Estado), sino que se conformó, sin más, con equiparar caducidad de la
reserva a falta de espectro, a pesar de que se le puso de manifiesto que en otras
comunidades autónomas dicha caducidad no ha impedido la convocatoria y adjudicación
de licencias.
En suma, en esas circunstancias, consideramos que era necesario, al menos,
reflexionar acerca de si la demora injustificada de los poderes públicos en el
cumplimiento de sus obligaciones que, si bien no repercute en la ausencia de regulación
de la actividad de radiodifusión digital, cierra en la práctica el acceso a nuevos
operadores, cercena el derecho de antena y perjudica la libertad de comunicación e
información. También hay que tener presente la naturaleza de la radio digital terrestre
como servicio de interés general prestado sobre el dominio público radioeléctrico que
genera obligaciones tanto para quien desea acceder al demanio y prestar el servicio de
comunicación como para quien tiene encomendada la planificación, gestión y control de
la utilización del espectro radioeléctrico. No se cuestiona que el motivo que puede
justificar la restricción de los derechos a la libertad de expresión e información es la
escasez del espectro radioeléctrico necesario para su ejercicio y que esa restricción se
materializa en la exigencia de licencia. El problema no es ese sino la imposibilidad
material de conseguir esa licencia, y, por ende, ni siquiera poder optar a la posibilidad de
ejercicio efectivo del derecho, por la inactividad de dos administraciones públicas.
En otros términos, el presente recurso de amparo daba ocasión para analizar la
trascendencia que cabe otorgar a la pasividad administrativa en casos como este en los
que está en juego el ejercicio efectivo de un derecho fundamental, que queda impedido
de modo absoluto. Nótese que el recurrente en ningún momento plantea que se derive
de la Constitución un derecho a obtener de la administración la atribución de frecuencia,
sino solamente que se lleven a cabo las actuaciones administrativas necesarias para
poder, en su caso, optar a una atribución de frecuencia. Es decir, no cuestiona la
publicatio, sino que lo que viene a pedir es que esa publicatio se haga efectiva,
satisfaciendo así suficientemente las exigencias derivadas de las libertades
fundamentales de expresión y de información que comprenden el derecho a crear los
medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible.

cve: BOE-A-2023-18745
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Núm. 205