T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2023-18745)
Pleno. Sentencia 89/2023, de 18 de julio de 2023. Recurso de amparo 140-2021. Promovido por la mercantil Soninorte Producciones, SL, respecto de las resoluciones de la Consejería de Administración Pública y Hacienda de La Rioja que rechazaron su solicitud de convocatoria de concurso público para la adjudicación de licencias disponibles de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre de ámbito local. Supuesta vulneración del derecho a la igualdad y de las libertades de expresión e información: resolución administrativa que no resulta desproporcionada y que viene impuesta por la inexistencia de reserva de dominio público radioeléctrico. Votos particulares.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 28 de agosto de 2023
Sec. TC. Pág. 121010
Voto particular que formula el magistrado don Ramón Sáez Valcárcel a la sentencia
dictada en el recurso de amparo avocado núm. 140‑2021
Mi discrepancia con la sentencia se centra en dos puntos. Uno, porque ofrece un
entendimiento devaluado del llamado «derecho de antena». Y, dos, porque ubica el
problema jurídico-constitucional planteado en el plano de la actividad del legislador y no
en la de la administración. En lo que sigue dejo constancia de las razones de mi
disconformidad con el fallo y con los razonamientos que sustentan la posición de la
mayoría, sintetizando los argumentos que expuse en la deliberación en el Pleno.
1. La doctrina constitucional sobre el derecho a la creación de medios de
comunicación.
El recurso de amparo fue admitido a trámite al apreciarse, según recuerda el
antecedente cuarto de la sentencia, que «podía dar ocasión al Tribunal para aclarar o
cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna
[STC 155/2009, FJ 2.b)]». Resulta, sin embargo, que la sentencia no solo no desarrolla
ni aclara la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental en juego –a saber, el
derecho a la creación de medios de comunicación–, sino que viene a devaluar la
dimensión constitucional de tal derecho al recoger la doctrina preexistente de manera
incompleta y parcialmente distorsionada.
Así, por una parte, la sentencia omite indebidamente nuestra doctrina acerca de la
profunda imbricación entre el llamado derecho de antena y los derechos sustantivos a
los que sirve. Ciertamente, este tribunal ha distinguido entre los «derechos primarios» a
la libertad de expresión y comunicación y «los derechos instrumentales» a crear los
soportes necesarios para ejercer esas libertades, no pudiendo equipararse la intensidad
de protección de los derechos primarios, directamente garantizados por el art. 20 CE, y
los que son en realidad meramente instrumentales de aquellos (entre otras,
STC 206/1990, de 17 de diciembre, FJ 6). Sin embargo, no puede olvidarse que «los
mencionados derechos fundamentales y dichos instrumentos técnicos de comunicación
no pueden distinguirse radicalmente; en nuestros días, la libertad de información es, casi
sin excepción, un derecho a servirse de determinados medios, de manera que, de algún
modo, la posibilidad de crear medios de comunicación social conecta y se integra con
estos derechos fundamentales. Y así lo hemos venido reconociendo –como se ha
expuesto– desde las iniciales SSTC 12 y 74/1982» [STC 127/1994, de 5 de mayo,
FJ 4.B)]. Es decir, en el campo de la radio digital terrestre que nos ocupa, la posibilidad
de creación de medios es condición necesaria para el ejercicio del derecho fundamental
a comunicar información en un régimen de pluralidad de fuentes como cauce de
formación de la opinión pública.
De otro lado, la sentencia insiste sobre el carácter instrumental o accesorio del
derecho a la creación de medios de comunicación y sobre su consiguiente apertura a la
configuración legislativa, sin tener en cuenta el dato fundamental de que tales rasgos
han sido afirmados por la jurisprudencia constitucional en relación con medidas
legislativas que condicionaban la creación de medios de comunicación o sus
características técnicas, no a actuaciones administrativas que impiden de modo total su
ejercicio, como ahora sucede. «[L]a libertad de configuración normativa del legislador
para disciplinar los soportes técnicos e instrumentos de comunicación […] es mayor que
la que posee a la hora de ordenar directamente los derechos fundamentales del art. 20.1
de la Constitución»; su naturaleza «aconseja no entender como una decisión esencial
respecto de esos derechos la ordenación de las condiciones técnicas del medio
televisivo»; «[u]nos extremos como son los sistemas de transporte y difusión de señales
[...] no son ni desarrollo directo de los derechos fundamentales del art. 20.1 de la
Constitución ni tampoco realmente, una verdadera regulación de las condiciones para su
ejercicio» (STC 127/1994, de 5 de mayo, FFJJ 4 y 5).
cve: BOE-A-2023-18745
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 205
Lunes 28 de agosto de 2023
Sec. TC. Pág. 121010
Voto particular que formula el magistrado don Ramón Sáez Valcárcel a la sentencia
dictada en el recurso de amparo avocado núm. 140‑2021
Mi discrepancia con la sentencia se centra en dos puntos. Uno, porque ofrece un
entendimiento devaluado del llamado «derecho de antena». Y, dos, porque ubica el
problema jurídico-constitucional planteado en el plano de la actividad del legislador y no
en la de la administración. En lo que sigue dejo constancia de las razones de mi
disconformidad con el fallo y con los razonamientos que sustentan la posición de la
mayoría, sintetizando los argumentos que expuse en la deliberación en el Pleno.
1. La doctrina constitucional sobre el derecho a la creación de medios de
comunicación.
El recurso de amparo fue admitido a trámite al apreciarse, según recuerda el
antecedente cuarto de la sentencia, que «podía dar ocasión al Tribunal para aclarar o
cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna
[STC 155/2009, FJ 2.b)]». Resulta, sin embargo, que la sentencia no solo no desarrolla
ni aclara la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental en juego –a saber, el
derecho a la creación de medios de comunicación–, sino que viene a devaluar la
dimensión constitucional de tal derecho al recoger la doctrina preexistente de manera
incompleta y parcialmente distorsionada.
Así, por una parte, la sentencia omite indebidamente nuestra doctrina acerca de la
profunda imbricación entre el llamado derecho de antena y los derechos sustantivos a
los que sirve. Ciertamente, este tribunal ha distinguido entre los «derechos primarios» a
la libertad de expresión y comunicación y «los derechos instrumentales» a crear los
soportes necesarios para ejercer esas libertades, no pudiendo equipararse la intensidad
de protección de los derechos primarios, directamente garantizados por el art. 20 CE, y
los que son en realidad meramente instrumentales de aquellos (entre otras,
STC 206/1990, de 17 de diciembre, FJ 6). Sin embargo, no puede olvidarse que «los
mencionados derechos fundamentales y dichos instrumentos técnicos de comunicación
no pueden distinguirse radicalmente; en nuestros días, la libertad de información es, casi
sin excepción, un derecho a servirse de determinados medios, de manera que, de algún
modo, la posibilidad de crear medios de comunicación social conecta y se integra con
estos derechos fundamentales. Y así lo hemos venido reconociendo –como se ha
expuesto– desde las iniciales SSTC 12 y 74/1982» [STC 127/1994, de 5 de mayo,
FJ 4.B)]. Es decir, en el campo de la radio digital terrestre que nos ocupa, la posibilidad
de creación de medios es condición necesaria para el ejercicio del derecho fundamental
a comunicar información en un régimen de pluralidad de fuentes como cauce de
formación de la opinión pública.
De otro lado, la sentencia insiste sobre el carácter instrumental o accesorio del
derecho a la creación de medios de comunicación y sobre su consiguiente apertura a la
configuración legislativa, sin tener en cuenta el dato fundamental de que tales rasgos
han sido afirmados por la jurisprudencia constitucional en relación con medidas
legislativas que condicionaban la creación de medios de comunicación o sus
características técnicas, no a actuaciones administrativas que impiden de modo total su
ejercicio, como ahora sucede. «[L]a libertad de configuración normativa del legislador
para disciplinar los soportes técnicos e instrumentos de comunicación […] es mayor que
la que posee a la hora de ordenar directamente los derechos fundamentales del art. 20.1
de la Constitución»; su naturaleza «aconseja no entender como una decisión esencial
respecto de esos derechos la ordenación de las condiciones técnicas del medio
televisivo»; «[u]nos extremos como son los sistemas de transporte y difusión de señales
[...] no son ni desarrollo directo de los derechos fundamentales del art. 20.1 de la
Constitución ni tampoco realmente, una verdadera regulación de las condiciones para su
ejercicio» (STC 127/1994, de 5 de mayo, FFJJ 4 y 5).
cve: BOE-A-2023-18745
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 205
