BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 175

Lunes 24 de julio de 2023

Sec. III. Pág. 107669

deriva de la primera inscripción o de la segunda, y si fuere de la primera, sí arrastra sus
consecuencias a la segunda, a pesar de la condición de tercero de la LH.
No se califican los títulos que motivaron dichas inscripciones, lo que parece
necesario para apreciar el error y partir sólo de la situación de coexistencia de la
comunidad de dos propiedades, una común y otra exclusiva que deriva del Registro,
pero para que cese tal situación no basta con constatar la misma, sino que es necesario
calificar si en virtud de los títulos y de la libertad de pacto es susceptible de ser
mantenida, especialmente si la causante de la herencia tiene la condición de tercero.

La razón que se expresa en la Calificación de que no es posible la coexistencia es
que se atenta “al principio de accesión inmobiliaria y al principio derivado del anterior de
que la superficie accede al suelo, regulado en el Código Civil, en los artículos 353 y
siguientes”.
La accesión no opera de modo automático y el principio superficie solo cedit, según
un sector amplio de la doctrina, representa un anacronismo, con múltiples excepciones
legales y figuras como la del derecho de superficie, propiedad horizontal, medianería
horizontal, etcétera, sin que se excluya el pacto expreso para que no opere. Insistimos
en que el pacto consintió en el reconocimiento expreso de que pertenecía al
copropietario, Don J. J. R. F., la vivienda levantada sobre el suelo común y tal no puede
ser desvirtuado por el principio de que lo principal es el suelo y lo accesorio el vuelo y
que es el antecedente del de superficie solo cedit.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 1.982 (…) declaró en un
caso en que se levantó un edificio sobre un terreno en el que el edificante tenía un 50%
e invadió algo más, y al otro pertenecía al demandante, que por haberlo levantado a
costa de su peculio es de la propiedad exclusiva del mismo. La sentencia del TS que
revocó la de la Audiencia, la que había estimado que la edificación pertenecía en igual
proporción a los propietarios del solar pudiera aplicarse de forma automática, “porque en
verdad no parece lógico ni razonable afirmar y concluir que por el hecho de que un
copropietario construya sobre más de la mitad de un solar, copropiedad por esa cuota de
dos condóminos, se transfiera inmediatamente la copropiedad al otro, sin más, es decir,
sin discriminación o determinación –como la sentencia impugnada no hace probatoria del
origen o procedencia personal del gasto y gestión en la obra, o bien sin resolver los
problemas jurídicos que esa construcción pueda originar (accesión, por ejemplo:
artículos 360 y siguientes del C.c.) –necesitados de previa concreción y dilucidación”.
M. G. al comentar la invocada sentencia en Comentarios del Código Civil del
Ministerio de Justicia, (Tomo I, página 1.091) dice que la sentencia lo que decide es que
lo modificado en terreno común por un solo condueño es de su propiedad si se ha
realizado de su propio pecunio, casando la sentencia recurrida que había atribuido a
ambos comuneros lo edificado a expensas de uno solo.
Además, en el presente caso la alteración se produjo por acuerdo y consentimiento
de todos los condóminos que reconocieron la propiedad exclusiva sobre la vivienda, por
lo que no puede operar el artículo 397 del Código Civil, en el sentido de considerar
propietarios del edificio a los condueños del suelo donde se levantó en igual proporción a
la cuota que tienen en el mismo.
Baste con examinar los actuales propietarios de la finca 7.225 a que se ha hecho
referencia en los hechos, para considerar que tal solución se aparta de la lógica y crea
enorme confusión al revisarse tras más de setenta años la inscripción de la casa. Ha
habido múltiples transmisiones de las cuotas de la 7.225 sin reclamación alguna de
propiedad de la casa por los diversos adquirentes.
Lejos de cumplir la misión de evitar futuros conflictos, la calificación los crea. El
acuerdo de tres comuneros se ha mantenido durante más de setenta años y los
sucesivos adquirentes, igualmente, lo han consentido y plantear, ahora, como posible
solución al conflicto que la vivienda pertenezca a los actuales comuneros en proporción
a su cuota, resulta absolutamente ilógica.

cve: BOE-A-2023-17018
Verificable en https://www.boe.es

III.–