III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2023-17021)
Resolución de 5 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 3 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 24 de julio de 2023
Sec. III. Pág. 107712
financiador, minorando sus riesgos y sus costes de transacción y decisión, y, a la vez,
aprovecha al financiado, en tanto le coloca en mejor posición de obtener crédito y de
conseguirlo en condiciones más favorables.
Esta realidad impone a todos los operadores jurídicos una puesta al día de la
interpretación de las normas reguladoras de la hipoteca, dando un carácter preferencial a
su interpretación teleológica, como por otra parte ordena además el art. 3 del Código
Civil.
Y no se trata de una mera directriz orientadora sino una obligación; así resulta no
solo de la Ley Hipotecaria (uno de cuyos principios básicos es el de permitir la libre
circulación de los bienes y fomentar el crédito territorial; finalidades que hoy podrían
aglutinarse bajo la idea de fomentar la inversión) sino también de la normativa europea
(cuyas normas se integran en nuestro ordenamiento jurídico incluso con primacía sobre
las normas nacionales y uno de cuyos principios básicos es fomentar la inversión y
asegurar la libre circulación, tanto de personas como de bienes, dentro del espacio
europeo de seguridad y justicia lo que exige que nuestros mecanismos y utensilios de
garantía se adecuen a las necesidades reales, de modo que fomenten la inversión
dentro del espacio europeo, en lugar de hacer que se retraiga o que se canalice a otros
territorios).
Así lo reconocía ya la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007 de 31 de diciembre al
señalar “La sentida necesidad de avanzar y flexibilizar el régimen jurídico de las
hipotecas, con requisitos y figuras jurídicas que acojan las nuevas demandas, obliga
también a todos los operadores que intervienen en el proceso formativo de los contratos
y de las garantías reales, especialmente a los Notarios y a los Registradores de la
Propiedad, de manera que como operadores jurídicos, en la redacción de los
documentos y en la práctica de los asientos, entiendan dirigida su labor en el sentido de
orientar y facilitar el acceso al Registro de los títulos autorizados por los medios legales
existentes, para lograr que la propiedad y los derechos reales sobre ella impuestos
queden bajo el amparo del régimen de publicidad y seguridad jurídica preventiva, y
disfruten de sus beneficios, de conformidad, en todo caso, con las disposiciones legales
y reglamentarias que determinan el contenido propio de la inscripción registral, los
requisitos para su extensión, y sus efectos”.
Y no deben ser obstáculo para esta labor de adaptación los denominados principios
hipotecarios cuya interpretación debe también flexibilizarse ya que no puede olvidarse
que dichos principios no son sino, postulados fundamentalmente metodológicos y que
carecen de valor en cuanto se separan de las normas de las que emanan.
Primero. En cuanto al primer defecto, considera el Sr. Registrador de la Propiedad
que estamos ante una hipoteca flotante del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria y que
por tanto ha de determinarse en la escritura la duración de la hipoteca.
Es cierto que la cláusula que determina las Obligaciones Garantizadas, tiene una
redacción hasta cierto punto compleja y muy detallista, con tintes claramente
anglosajones, en la que se describen de manera pormenorizada y prolija aquellas
obligaciones que quizás pudieran haber inducido a confusión al Sr. Registrador de la
Propiedad a considerar erróneamente que estamos ante una hipoteca flotante del
artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria (“LH”) cuando en realidad, como, de manera clara
resulta de la referida cláusula, solo se garantiza el Contrato de Financiación Senior y, por
ello, exclusivamente las obligaciones derivadas de un contrato de financiación, si bien de
estructura compleja y sujeto a ley inglesa.
Tal redacción es la siguiente:
“...XII. Que, de conformidad con lo establecido en la Promesa de Hipoteca, el
Hipotecante debe constituir el siguiente derecho real de hipoteca inmobiliaria de segundo
rango sobre la Propiedad sujeto a la existencia de aquellas cargas que, en su caso,
estén permitidas de conformidad con lo previsto en el Contrato de Financiación Senior en
cve: BOE-A-2023-17021
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 175
Lunes 24 de julio de 2023
Sec. III. Pág. 107712
financiador, minorando sus riesgos y sus costes de transacción y decisión, y, a la vez,
aprovecha al financiado, en tanto le coloca en mejor posición de obtener crédito y de
conseguirlo en condiciones más favorables.
Esta realidad impone a todos los operadores jurídicos una puesta al día de la
interpretación de las normas reguladoras de la hipoteca, dando un carácter preferencial a
su interpretación teleológica, como por otra parte ordena además el art. 3 del Código
Civil.
Y no se trata de una mera directriz orientadora sino una obligación; así resulta no
solo de la Ley Hipotecaria (uno de cuyos principios básicos es el de permitir la libre
circulación de los bienes y fomentar el crédito territorial; finalidades que hoy podrían
aglutinarse bajo la idea de fomentar la inversión) sino también de la normativa europea
(cuyas normas se integran en nuestro ordenamiento jurídico incluso con primacía sobre
las normas nacionales y uno de cuyos principios básicos es fomentar la inversión y
asegurar la libre circulación, tanto de personas como de bienes, dentro del espacio
europeo de seguridad y justicia lo que exige que nuestros mecanismos y utensilios de
garantía se adecuen a las necesidades reales, de modo que fomenten la inversión
dentro del espacio europeo, en lugar de hacer que se retraiga o que se canalice a otros
territorios).
Así lo reconocía ya la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007 de 31 de diciembre al
señalar “La sentida necesidad de avanzar y flexibilizar el régimen jurídico de las
hipotecas, con requisitos y figuras jurídicas que acojan las nuevas demandas, obliga
también a todos los operadores que intervienen en el proceso formativo de los contratos
y de las garantías reales, especialmente a los Notarios y a los Registradores de la
Propiedad, de manera que como operadores jurídicos, en la redacción de los
documentos y en la práctica de los asientos, entiendan dirigida su labor en el sentido de
orientar y facilitar el acceso al Registro de los títulos autorizados por los medios legales
existentes, para lograr que la propiedad y los derechos reales sobre ella impuestos
queden bajo el amparo del régimen de publicidad y seguridad jurídica preventiva, y
disfruten de sus beneficios, de conformidad, en todo caso, con las disposiciones legales
y reglamentarias que determinan el contenido propio de la inscripción registral, los
requisitos para su extensión, y sus efectos”.
Y no deben ser obstáculo para esta labor de adaptación los denominados principios
hipotecarios cuya interpretación debe también flexibilizarse ya que no puede olvidarse
que dichos principios no son sino, postulados fundamentalmente metodológicos y que
carecen de valor en cuanto se separan de las normas de las que emanan.
Primero. En cuanto al primer defecto, considera el Sr. Registrador de la Propiedad
que estamos ante una hipoteca flotante del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria y que
por tanto ha de determinarse en la escritura la duración de la hipoteca.
Es cierto que la cláusula que determina las Obligaciones Garantizadas, tiene una
redacción hasta cierto punto compleja y muy detallista, con tintes claramente
anglosajones, en la que se describen de manera pormenorizada y prolija aquellas
obligaciones que quizás pudieran haber inducido a confusión al Sr. Registrador de la
Propiedad a considerar erróneamente que estamos ante una hipoteca flotante del
artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria (“LH”) cuando en realidad, como, de manera clara
resulta de la referida cláusula, solo se garantiza el Contrato de Financiación Senior y, por
ello, exclusivamente las obligaciones derivadas de un contrato de financiación, si bien de
estructura compleja y sujeto a ley inglesa.
Tal redacción es la siguiente:
“...XII. Que, de conformidad con lo establecido en la Promesa de Hipoteca, el
Hipotecante debe constituir el siguiente derecho real de hipoteca inmobiliaria de segundo
rango sobre la Propiedad sujeto a la existencia de aquellas cargas que, en su caso,
estén permitidas de conformidad con lo previsto en el Contrato de Financiación Senior en
cve: BOE-A-2023-17021
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Núm. 175
