BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 10 de julio de 2023

Sec. III. Pág. 99942

2.º Si se atiende al contexto y realidad social del tiempo en el que han de ser
aplicadas, así como al espíritu y finalidad de la norma, cabe afirmar lo siguiente:
– Si, como reconoce expresamente la exposición de motivos de la ley, la finalidad de
la norma es promover la creación de empresas mediante el abaratamiento de costes,
con mayor razón debe permitirse la subsistencia de las ya existentes que necesiten
reducir su capital social por debajo del umbral de los tres mil euros evitando, por
ejemplo, «distorsiones organizativas ligadas a la elección de socios que pueda imponer
la exigencia de un capital social mínimo fomentando una mejora del clima de los
negocios», a las que se refiere la propia Exposición de Motivos.
– La realidad nos muestra que, en la actualidad, las cifras de capital mínimo
constituyen una barrera puramente formal de constitución y que, en general, no guardan
relación alguna con el objetivo de asegurar la suficiencia de recursos propios. El capital
social se ha convertido en un elemento meramente formal sin correspondencia material o
económica con la actividad societaria. Por ello, la reforma legal permite que la sociedad
pueda constituirse con una cifra simbólica de un euro y mantenerse así a lo largo del
tiempo considerando muy secundariamente el capital como cifra de retención y garantía
para terceros.
– La protección de los acreedores en aquellas sociedades que reduzcan su capital
por debajo de tres mil euros debe articularse por los medios que la propia norma
proporciona hasta llegar a esta cifra. Se pasa de una cifra de garantía a unas reglas de
control y de responsabilidad encaminadas a impedir las distribuciones entre socios
cuando éstas puedan poner en peligro la solvencia de la sociedad en perjuicio de
terceros, siguiendo un esquema muy similar al que, en su día, se estableció para las
sociedades en régimen de fundación sucesiva.
– En nuestra realidad social, es fácil comprobar que los operadores económicos,
conscientes de la escasa garantía que representa el capital social, han implantado una
dinámica de imposición de garantías accesorias y autotutela que han vaciado la
significación del capital social como elemento de referencia. Concretamente, a los
terceros o acreedores no les interesan la cifra de capital social en sus relaciones
comerciales, y sus indicadores para la contratación son otros, tales como como la ratio
de liquidez o niveles de «cash flow», ratio de beneficio o productividad (Ebitda), ratio de
débito total (medida financiera que muestra cuanto de los recursos propios proviene de
débitos como préstamos y se usa para indicar la capacidad de la compañía para cumplir
sus obligaciones financieras) etc.; todo ello porque el capital no es un indicador
manifiesto de generación de caja o solvencia de liquidez de la compañía. Un patrimonio
neto positivo de la sociedad dice muy poco respecto de su verdadera solvencia ya que
no informa acerca del nivel de riesgo al que está sometida, lo que depende de las
características de la deuda asumida y de lo arriesgado de las inversiones que haya
realizado.
– Existen mecanismos más eficaces que una «cifra de retención» para proteger a los
acreedores: por un lado, el Derecho concursal cuenta con mecanismos mucho más
ajustados a las circunstancias de cada caso y menos onerosos que las normas que
obligan a mantener cubierta la cifra de capital en todo momento o a disolver la sociedad
en otro caso (por ejemplo, se protege a los acreedores imponiendo la obligación de
solicitar el concurso cuando la sociedad no puede hacer frente a sus obligaciones
definiendo con mucha mayor precisión el riesgo de que continúen actuando en el tráfico
empresas insolventes -artículo 5 de la Ley Concursal-; se subordinan los créditos de las
personas especialmente relacionadas con el deudor bajo amenaza de verse relegados artículo 283 de la misma ley-; o, por último, se declara la eventualidad de tener que
responder del pasivo no satisfecho en el procedimiento concursal si se retrasa la
declaración de concurso o si se ha distraído el patrimonio social en perjuicio de los
acreedores). Y, por otro lado, debe tenerse en cuenta la responsabilidad de los
administradores por los daños causados directamente a los socios o a los terceros en el
ejercicio de sus cargos (artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital).

cve: BOE-A-2023-15994
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Núm. 163