III. Otras disposiciones. COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA. Defensa de la competencia. (BOE-A-2023-15272)
Comunicación 1/2023, de 13 de junio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sobre criterios para la determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 155
Viernes 30 de junio de 2023
Sec. III. Pág. 91706
de 2015, fecha de entrada en vigor de la prohibición de contratar por falseamiento de la
competencia.(5)
(5)
Expediente S/DC/554/14 Mudanzas Internacionales, Resolución de la CNMC de 6 de septiembre
de 2016 y Expediente S/481/13, Construcciones modulares, Resolución de la CNMC de 3 de diciembre
de 2015.
(18) A este respecto, cabe preguntarse qué ocurre con aquellas conductas que han
dado comienzo con anterioridad al 22 de octubre de 2015 y han finalizado con
posterioridad. La calificación de las conductas anticompetitivas en los expedientes
sancionadores en materia de defensa de la competencia como infracción continuada es
frecuente, extendiéndose la duración de la infracción durante un periodo de tiempo
determinado. Pues bien cabe indicar a este respecto que esta circunstancia podrá ser
tenida en cuenta al fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar, formando
parte de la evaluación de la proporcionalidad a la que posteriormente se hará referencia.
4.1
Alcance y duración de la prohibición de contratar.
Principios generales.
(19) A la hora de establecer los parámetros que han de ser tomados en
consideración para fijar la duración y alcance de la prohibición no son pocas las
cuestiones que se plantean. La anterior determinación exige una ponderación de todos
los elementos relevantes en aras a asegurar el cumplimiento de los principios de
proporcionalidad, seguridad jurídica, así como la protección a las Administraciones
Públicas. Tan importante es la correcta cuantificación de la sanción pecuniaria como la
adecuada determinación del alcance y duración de la prohibición de contratar. En este
punto habrá de fijarse esencialmente con qué administraciones o entes del sector público
no va a poder contratar el sujeto infractor, en qué territorios y ámbitos y durante cuánto
tiempo.
(20) Con carácter previo, se ha de comenzar señalando que el artículo 73.1 de la
Ley de Contratos del Sector Público prevé que: «En los casos en que la competencia
para declarar la prohibición de contratar corresponda al Ministro de Hacienda y Función
Pública, la misma producirá efectos en todo el sector público». Dicha previsión resulta de
aplicación en los casos en los que la declaración de la prohibición corresponda al citado
Ministerio.
(21) Por otro lado, de acuerdo con el artículo 19.4 del Reglamento general de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado mediante Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, para determinar el alcance y la duración de la
prohibición de contratar se deberá considerar la existencia de dolo o manifiesta mala fe
del empresario y la entidad del daño causado a los intereses públicos.
(22) En este contexto de especial complejidad, el Tribunal Supremo(6) ha señalado
que «las prohibiciones de contratar, como toda limitación, no pueden ser ni indefinidas ni
ilimitadas, sería contrario a los más elementales principios que rigen las medidas
sancionadoras o restrictivas, entre ellos el principio de seguridad jurídica y el principio de
proporcionalidad, en cuanto exigen que tanto el sancionado como terceros conozcan
hasta dónde alcanza la prohibición y, a su vez, se pueda cuestionar y revisar si la
limitación establecida es adecuada y ajustada a la sanción impuesta y a los hechos en
los que se funda.»
(6)
Sentencia 1115/2021, del Tribunal Supremo, de 14 de septiembre de 2021, en relación con el
expediente SAMUR/02/2018 (rec. Autobuses Lorca).
(23) La modulación del alcance de la prohibición de contratar es esencial, dado que
permite optimizar su poder disuasorio y proporcionalidad, de modo que se determine
precisamente el alcance en términos de ámbito geográfico, entidades jurídicas y de
sector público y de producto (bien o servicio).
cve: BOE-A-2023-15272
Verificable en https://www.boe.es
4.
Núm. 155
Viernes 30 de junio de 2023
Sec. III. Pág. 91706
de 2015, fecha de entrada en vigor de la prohibición de contratar por falseamiento de la
competencia.(5)
(5)
Expediente S/DC/554/14 Mudanzas Internacionales, Resolución de la CNMC de 6 de septiembre
de 2016 y Expediente S/481/13, Construcciones modulares, Resolución de la CNMC de 3 de diciembre
de 2015.
(18) A este respecto, cabe preguntarse qué ocurre con aquellas conductas que han
dado comienzo con anterioridad al 22 de octubre de 2015 y han finalizado con
posterioridad. La calificación de las conductas anticompetitivas en los expedientes
sancionadores en materia de defensa de la competencia como infracción continuada es
frecuente, extendiéndose la duración de la infracción durante un periodo de tiempo
determinado. Pues bien cabe indicar a este respecto que esta circunstancia podrá ser
tenida en cuenta al fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar, formando
parte de la evaluación de la proporcionalidad a la que posteriormente se hará referencia.
4.1
Alcance y duración de la prohibición de contratar.
Principios generales.
(19) A la hora de establecer los parámetros que han de ser tomados en
consideración para fijar la duración y alcance de la prohibición no son pocas las
cuestiones que se plantean. La anterior determinación exige una ponderación de todos
los elementos relevantes en aras a asegurar el cumplimiento de los principios de
proporcionalidad, seguridad jurídica, así como la protección a las Administraciones
Públicas. Tan importante es la correcta cuantificación de la sanción pecuniaria como la
adecuada determinación del alcance y duración de la prohibición de contratar. En este
punto habrá de fijarse esencialmente con qué administraciones o entes del sector público
no va a poder contratar el sujeto infractor, en qué territorios y ámbitos y durante cuánto
tiempo.
(20) Con carácter previo, se ha de comenzar señalando que el artículo 73.1 de la
Ley de Contratos del Sector Público prevé que: «En los casos en que la competencia
para declarar la prohibición de contratar corresponda al Ministro de Hacienda y Función
Pública, la misma producirá efectos en todo el sector público». Dicha previsión resulta de
aplicación en los casos en los que la declaración de la prohibición corresponda al citado
Ministerio.
(21) Por otro lado, de acuerdo con el artículo 19.4 del Reglamento general de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado mediante Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, para determinar el alcance y la duración de la
prohibición de contratar se deberá considerar la existencia de dolo o manifiesta mala fe
del empresario y la entidad del daño causado a los intereses públicos.
(22) En este contexto de especial complejidad, el Tribunal Supremo(6) ha señalado
que «las prohibiciones de contratar, como toda limitación, no pueden ser ni indefinidas ni
ilimitadas, sería contrario a los más elementales principios que rigen las medidas
sancionadoras o restrictivas, entre ellos el principio de seguridad jurídica y el principio de
proporcionalidad, en cuanto exigen que tanto el sancionado como terceros conozcan
hasta dónde alcanza la prohibición y, a su vez, se pueda cuestionar y revisar si la
limitación establecida es adecuada y ajustada a la sanción impuesta y a los hechos en
los que se funda.»
(6)
Sentencia 1115/2021, del Tribunal Supremo, de 14 de septiembre de 2021, en relación con el
expediente SAMUR/02/2018 (rec. Autobuses Lorca).
(23) La modulación del alcance de la prohibición de contratar es esencial, dado que
permite optimizar su poder disuasorio y proporcionalidad, de modo que se determine
precisamente el alcance en términos de ámbito geográfico, entidades jurídicas y de
sector público y de producto (bien o servicio).
cve: BOE-A-2023-15272
Verificable en https://www.boe.es
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