III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2023-15171)
Resolución de 5 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil III de Sevilla, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de fusión por absorción inversa de sociedades de capital.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 29 de junio de 2023
Sec. III. Pág. 90975
Tratándose el supuesto de hecho de una fusión inversa de las que contempla el
artículo 52.1, el artículo 49.1.1.º excluye de las menciones necesarias del proyecto de
fusión, y en consecuencia del acuerdo de fusión, las relativas al tipo de canje y a la fecha
en que los nuevos socios participaran de las ganancias sociales, por la evidente razón
de que no existe aumento de capital ni emisión de acciones o participaciones. Dicha
salvedad, junto a cualquier otra derivada del supuesto de hecho de que se trate, no hace
sino confirmar la exigencia de que el acuerdo de fusión se refiera al contenido exigido
por el reiterado artículo 31 de la Ley 3/2009.
Se desestima el motivo de recurso.
4. En relación al defecto señalado en la resolución del registrador como tercero,
hace referencia a que la escritura no contiene manifestación alguna sobre el hecho de
que los balances utilizados como de fusión no han sufrido variación desde su aprobación
por las respectivas juntas generales con fundamento en el artículo 39.3 de la Ley 3/2009.
El recurrente sostiene que no existe precepto que imponga semejante obligación.
Sobre la trascendencia del balance de fusión en el procedimiento regulado en la
citada ley, se pronunció la Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 10 de abril de 2014 afirmando que entre las medidas tuitivas previstas en el
régimen legal de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se
encuentran determinados requisitos relativos a la información documental que sobre la
fusión debe ponerse a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos
especiales y de los representantes de los trabajadores (artículo 39 de la Ley 3/2009, de 3
de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles).
Concretamente, por lo que interesa en este recurso, debe ponerse a disposición de tales
interesados el balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea distinto del
último balance anual aprobado, acompañado, si fuera exigible, del informe de auditoría
(cfr. artículo 39.1.4.º y 5.º).
Dicha previsión, como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 22 de
marzo de 2002, tiene un alcance eminentemente informativo, en cuanto sirve para
permitir que los socios y los demás interesados a los que se refiere la ley conozcan la
situación económica de las sociedades que participan en la fusión. Pero no es menos
cierto que cumple una finalidad adicional en cuanto sirve de base a las condiciones en
que se propone a las personas interesadas llevar a cabo la fusión (artículo 25.1 de la
Ley 3/2009), les proporciona información sobre tales circunstancias a fin de que ejerciten
sus derechos con el mayor grado de conocimiento posible y, en su caso, para que
ejerciten las acciones resarcitorias que el ordenamiento les reconoce (artículo 47 de la
Ley 3/2009). También se afirmó entonces que en consecuencia, entre la documentación
que en la fase previa a la adopción del acuerdo de fusión debe ponerse a disposición de
las personas referidas en el artículo 39.1 de la Ley 3/2009 debe incluirse el balance (sea
el último anual aprobado o el formulado «ad hoc») también en los casos en que los
acuerdos se hayan adoptado en cada una de las sociedades en junta general universal y
por unanimidad de quienes puedan ejercer el derecho de voto (cfr. artículo 42.1 de dicha
ley). En tales supuestos, al no publicarse ni depositarse previamente tales documentos,
será suficiente que la correspondiente escritura contenga la declaración del otorgante
sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta respecto de tal balance
por el citado artículo 39.1 tal y como resulta de la disposición del artículo 227.2.1.º del
Reglamento del Registro Mercantil.
Ciertamente el artículo 39.3 contempla la obligación de comunicación recíproca entre
las sociedades intervinientes en el procedimiento de fusión de cualquier alteración
importante del activo o pasivo acaecida entre la fecha de redacción del proyecto de
fusión y la de la junta general que se pronuncie sobre la misma. Dicha comunicación al
órgano de administración de las demás sociedades intervinientes en el procedimiento
agota sus efectos en la subsiguiente obligación de aquellos de informar a sus
respectivas juntas, pero ni tiene trascendencia en la validez del procedimiento ni es
exigible cuando el acuerdo de fusión se adopta por unanimidad de todos los socios como
cve: BOE-A-2023-15171
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 154
Jueves 29 de junio de 2023
Sec. III. Pág. 90975
Tratándose el supuesto de hecho de una fusión inversa de las que contempla el
artículo 52.1, el artículo 49.1.1.º excluye de las menciones necesarias del proyecto de
fusión, y en consecuencia del acuerdo de fusión, las relativas al tipo de canje y a la fecha
en que los nuevos socios participaran de las ganancias sociales, por la evidente razón
de que no existe aumento de capital ni emisión de acciones o participaciones. Dicha
salvedad, junto a cualquier otra derivada del supuesto de hecho de que se trate, no hace
sino confirmar la exigencia de que el acuerdo de fusión se refiera al contenido exigido
por el reiterado artículo 31 de la Ley 3/2009.
Se desestima el motivo de recurso.
4. En relación al defecto señalado en la resolución del registrador como tercero,
hace referencia a que la escritura no contiene manifestación alguna sobre el hecho de
que los balances utilizados como de fusión no han sufrido variación desde su aprobación
por las respectivas juntas generales con fundamento en el artículo 39.3 de la Ley 3/2009.
El recurrente sostiene que no existe precepto que imponga semejante obligación.
Sobre la trascendencia del balance de fusión en el procedimiento regulado en la
citada ley, se pronunció la Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 10 de abril de 2014 afirmando que entre las medidas tuitivas previstas en el
régimen legal de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se
encuentran determinados requisitos relativos a la información documental que sobre la
fusión debe ponerse a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos
especiales y de los representantes de los trabajadores (artículo 39 de la Ley 3/2009, de 3
de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles).
Concretamente, por lo que interesa en este recurso, debe ponerse a disposición de tales
interesados el balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea distinto del
último balance anual aprobado, acompañado, si fuera exigible, del informe de auditoría
(cfr. artículo 39.1.4.º y 5.º).
Dicha previsión, como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 22 de
marzo de 2002, tiene un alcance eminentemente informativo, en cuanto sirve para
permitir que los socios y los demás interesados a los que se refiere la ley conozcan la
situación económica de las sociedades que participan en la fusión. Pero no es menos
cierto que cumple una finalidad adicional en cuanto sirve de base a las condiciones en
que se propone a las personas interesadas llevar a cabo la fusión (artículo 25.1 de la
Ley 3/2009), les proporciona información sobre tales circunstancias a fin de que ejerciten
sus derechos con el mayor grado de conocimiento posible y, en su caso, para que
ejerciten las acciones resarcitorias que el ordenamiento les reconoce (artículo 47 de la
Ley 3/2009). También se afirmó entonces que en consecuencia, entre la documentación
que en la fase previa a la adopción del acuerdo de fusión debe ponerse a disposición de
las personas referidas en el artículo 39.1 de la Ley 3/2009 debe incluirse el balance (sea
el último anual aprobado o el formulado «ad hoc») también en los casos en que los
acuerdos se hayan adoptado en cada una de las sociedades en junta general universal y
por unanimidad de quienes puedan ejercer el derecho de voto (cfr. artículo 42.1 de dicha
ley). En tales supuestos, al no publicarse ni depositarse previamente tales documentos,
será suficiente que la correspondiente escritura contenga la declaración del otorgante
sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta respecto de tal balance
por el citado artículo 39.1 tal y como resulta de la disposición del artículo 227.2.1.º del
Reglamento del Registro Mercantil.
Ciertamente el artículo 39.3 contempla la obligación de comunicación recíproca entre
las sociedades intervinientes en el procedimiento de fusión de cualquier alteración
importante del activo o pasivo acaecida entre la fecha de redacción del proyecto de
fusión y la de la junta general que se pronuncie sobre la misma. Dicha comunicación al
órgano de administración de las demás sociedades intervinientes en el procedimiento
agota sus efectos en la subsiguiente obligación de aquellos de informar a sus
respectivas juntas, pero ni tiene trascendencia en la validez del procedimiento ni es
exigible cuando el acuerdo de fusión se adopta por unanimidad de todos los socios como
cve: BOE-A-2023-15171
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Núm. 154
