III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2023-15171)
Resolución de 5 de junio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil III de Sevilla, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de fusión por absorción inversa de sociedades de capital.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 29 de junio de 2023
Sec. III. Pág. 90974
3. Establecido lo anterior, resulta con claridad que esta Dirección General no puede
compartir la afirmación del escrito de recurso de que el proyecto común de fusión es
innecesario cuando los acuerdos vienen amparados en el artículo 42 de la Ley 3/2009, o
que, en caso contrario, tiene un alcance meramente interno. Dicho argumento, así
formulado (y planteado en términos muy similares en los supuestos que dieron lugar a
las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 y 11 de
abril de 2014), ha sido repetidamente rechazado por esta Dirección General que ha
afirmado que el acuerdo de las juntas de las sociedades que se fusionan debe recoger
las menciones mínimas configuradoras de la fusión establecidas en el artículo 31 de la
Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles.
Como resulta del artículo 40 de dicha Ley, así como del artículo 228 del Reglamento
del Registro Mercantil, el acuerdo de la junta general de las sociedades debe ajustarse
estrictamente al proyecto común de fusión. El propio artículo 40.2 exige que en la
convocatoria de la junta se incluyan «las menciones mínimas del proyecto de fusión
legalmente exigidas», lo que implica que el contenido del acuerdo de fusión tiene un
contenido legal mínimo.
A lo anterior se suma que, según el artículo 45.1 de la ley, las sociedades deben
elevar el acuerdo a escritura pública. Al tratarse de acuerdos inscribibles relativos a la
modificación «de la escritura o de los estatutos sociales», es preceptiva la transcripción
literal del acuerdo, consignándose en la certificación todas las circunstancias del acta
que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados (cfr. artículo 112
en relación con los artículos 227.2.6.ª y 228 del Reglamento del Registro Mercantil).
Debe tenerse en cuenta respecto de las modificaciones estructurales que, según el
artículo 16.1 de la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de
abril de 2011, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (cuyo antecedente es el
mismo precepto legal de la Tercera Directiva, 78/855/CEE), el notario «deberá verificar y
certificar la existencia y la legalidad de las actas y formalidades que incumban a la
sociedad (…) y del proyecto de fusión».
En suma, no puede confundirse la dispensa contenida en el artículo 42.1 de la
Ley 3/2009 con la innecesariedad de que los socios se pronuncien sobre la propuesta de
acuerdo de fusión que debe comprender en cualquier caso las circunstancias a que se
refiere el artículo 31 de la misma ley, ya sea haya formulado, depositado o publicado ya
se haya hecho uso de la dispensa a la que aquél se refiere.
Efectivamente el artículo 42.1 dice así: «El acuerdo de fusión podrá adoptarse sin
necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley y sin
informe de los administradores sobre el proyecto de fusión cuando se adopte, en cada
una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de
todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o
los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho», pero de esta dispensa de
depósito, publicación e informe de administradores no se sigue que el acuerdo de fusión
no deba reunir el contenido previsto para el proyecto de fusión. La literalidad del artículo
parte de la existencia del proyecto de fusión y, por tanto, del necesario pronunciamiento
sobre lo que constituye su contenido legal como integrante del acuerdo de fusión.
Tampoco cabe confundir la posibilidad de que no exista proyecto de fusión en
aquellos procedimientos en que su ausencia de complejidad lo permita (señaladamente,
en el supuesto del artículo 42; vid. las Resoluciones de 10 y 11 de abril de 2014), con el
hecho de que los acuerdos deban pronunciarse sobre lo que debería ser su contenido
legal. De aquí que aún en los supuestos es que no exista proyecto de fusión como tal y
los socios reunidos en junta general universal se pronuncien por unanimidad, el acuerdo
de fusión debe contener las menciones del artículo 31 de la Ley 3/2009, de 3 de abril,
sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que sean de
aplicación al supuesto de hecho, como reiteradamente ha afirmado esta Dirección
General.
cve: BOE-A-2023-15171
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 154
Jueves 29 de junio de 2023
Sec. III. Pág. 90974
3. Establecido lo anterior, resulta con claridad que esta Dirección General no puede
compartir la afirmación del escrito de recurso de que el proyecto común de fusión es
innecesario cuando los acuerdos vienen amparados en el artículo 42 de la Ley 3/2009, o
que, en caso contrario, tiene un alcance meramente interno. Dicho argumento, así
formulado (y planteado en términos muy similares en los supuestos que dieron lugar a
las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 y 11 de
abril de 2014), ha sido repetidamente rechazado por esta Dirección General que ha
afirmado que el acuerdo de las juntas de las sociedades que se fusionan debe recoger
las menciones mínimas configuradoras de la fusión establecidas en el artículo 31 de la
Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles.
Como resulta del artículo 40 de dicha Ley, así como del artículo 228 del Reglamento
del Registro Mercantil, el acuerdo de la junta general de las sociedades debe ajustarse
estrictamente al proyecto común de fusión. El propio artículo 40.2 exige que en la
convocatoria de la junta se incluyan «las menciones mínimas del proyecto de fusión
legalmente exigidas», lo que implica que el contenido del acuerdo de fusión tiene un
contenido legal mínimo.
A lo anterior se suma que, según el artículo 45.1 de la ley, las sociedades deben
elevar el acuerdo a escritura pública. Al tratarse de acuerdos inscribibles relativos a la
modificación «de la escritura o de los estatutos sociales», es preceptiva la transcripción
literal del acuerdo, consignándose en la certificación todas las circunstancias del acta
que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados (cfr. artículo 112
en relación con los artículos 227.2.6.ª y 228 del Reglamento del Registro Mercantil).
Debe tenerse en cuenta respecto de las modificaciones estructurales que, según el
artículo 16.1 de la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de
abril de 2011, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (cuyo antecedente es el
mismo precepto legal de la Tercera Directiva, 78/855/CEE), el notario «deberá verificar y
certificar la existencia y la legalidad de las actas y formalidades que incumban a la
sociedad (…) y del proyecto de fusión».
En suma, no puede confundirse la dispensa contenida en el artículo 42.1 de la
Ley 3/2009 con la innecesariedad de que los socios se pronuncien sobre la propuesta de
acuerdo de fusión que debe comprender en cualquier caso las circunstancias a que se
refiere el artículo 31 de la misma ley, ya sea haya formulado, depositado o publicado ya
se haya hecho uso de la dispensa a la que aquél se refiere.
Efectivamente el artículo 42.1 dice así: «El acuerdo de fusión podrá adoptarse sin
necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley y sin
informe de los administradores sobre el proyecto de fusión cuando se adopte, en cada
una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de
todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o
los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho», pero de esta dispensa de
depósito, publicación e informe de administradores no se sigue que el acuerdo de fusión
no deba reunir el contenido previsto para el proyecto de fusión. La literalidad del artículo
parte de la existencia del proyecto de fusión y, por tanto, del necesario pronunciamiento
sobre lo que constituye su contenido legal como integrante del acuerdo de fusión.
Tampoco cabe confundir la posibilidad de que no exista proyecto de fusión en
aquellos procedimientos en que su ausencia de complejidad lo permita (señaladamente,
en el supuesto del artículo 42; vid. las Resoluciones de 10 y 11 de abril de 2014), con el
hecho de que los acuerdos deban pronunciarse sobre lo que debería ser su contenido
legal. De aquí que aún en los supuestos es que no exista proyecto de fusión como tal y
los socios reunidos en junta general universal se pronuncien por unanimidad, el acuerdo
de fusión debe contener las menciones del artículo 31 de la Ley 3/2009, de 3 de abril,
sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que sean de
aplicación al supuesto de hecho, como reiteradamente ha afirmado esta Dirección
General.
cve: BOE-A-2023-15171
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 154
