BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 29 de junio de 2023

Sec. III. Pág. 90957

elemento central, debiendo quedar sometida al régimen protector, más flexible y
eficiente, contenido en el artículo 1320 del Código.
Y todo ello, además, sin olvidar que el derecho de elección de domicilio y, por
extensión, de decisión sobre su cambio o traslado, no es una facultad derivada la
potestad de custodia –correspondiente por tanto al progenitor custodio–, sino que
constituye una función inherente a la patria potestad, atribuida de modo inescindible a
ambos padres de modo conjunto (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre
de 2014 [Roj 3900/2014], 25 de abril de 2016 [Roj 1793/2016] y 18 de enero de 2017
[Roj 166/2017]); pues no se trata de decidir, dice esta última Sentencia, acerca de “la
libertad del progenitor custodio a elegir residencia, sino sobre la procedencia o
improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que le puede comportar un
cambio radical tanto en su entorno social como parental, con problemas de adaptación”).
Lo que determina que el cambio de domicilio familiar deba quedar sujeto siempre a la
necesidad del consentimiento de ambos progenitores (cfr. artículo 156 del Código Civil);
lo que a su vez exige evitar la creación de situaciones de hecho, consecuencia de actos
dispositivos del progenitor titular exclusivo de la vivienda, que fuercen la necesidad de un
cambio o traslado no consentidos por el otro progenitor.
Y sin olvidar tampoco, la inestabilidad sustancial de la propia idea de vivienda
familiar, tras la crisis matrimonial de los padres. Y no solo por la posibilidad –
constantemente reclamada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su
llamamiento a la reforma del artículo 96 del Código– de atribución puramente temporal
del uso de la vivienda familiar a uno de los padres, que en la actualidad el precepto legal
admite de forma expresa, y que determina la extinción del derecho al uso de modo
automático, sin necesidad –o, incluso, posibilidad racional– de acceso de dicha
terminación al Registro. Sucede también en todos aquellos supuestos en que la
modificación de las circunstancias de la familia impone el traslado o cambio de domicilio;
como ocurre en los supuestos, perfectamente ordinarios, de entrada en el domicilio
familiar de un nueva pareja afectiva del progenitor custodio –en exclusiva o de modo
compartido–, provocando con ello, cuando la vivienda es de titularidad dominical,
exclusiva o compartida, del otro progenitor, la pérdida ope legis del carácter familiar de
dicha residencia. Una legítima decisión de dicho progenitor –fruto de su incontestable
derecho a rehacer su vida, consecuencia a su vez de su libertad iusfundamental al
desarrollo de la personalidad (cfr. artículo 10.1 de la Constitución)–, que impone no
obstante la necesidad de búsqueda de nuevo domicilio para los hijos de manera
perentoria (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018
[Roj 3882/2018]). Un cambio forzoso que exigirá el renovado acuerdo de los padres –
pues, dice el Tribunal, “la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para
poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus
hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido” el derecho al uso de la
misma de modo sobrevenido–, sin que dicha voluntad común pueda verse impedida o
condicionada por la previa decisión dispositiva unilateral del titular exclusivo de la
vivienda, al margen del concurso y consentimiento del otro progenitor.
Por todo lo cual, en definitiva, se hace “necesaria para la inscripción de actos
dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges”, como dice el
precepto reglamentario, “que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no
tiene aquel carácter” –o que, en su defecto, concurra el consentimiento del otro
progenitor o la autorización judicial–; “sin perjuicio (…) de que”, como afirma la propia
Resolución de 29 de octubre de 2020, “pueda justificarse fehacientemente de otro modo
que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia”.
En su virtud,
Resuelvo suspender la inscripción solicitada, por la concurrencia de los defectos
mencionados, y sin que proceda la extensión de anotación preventiva de suspensión, a
pesar del carácter subsanable de todos los defectos indicados, al no haber sido
expresamente solicitada. Todo ello sin perjuicio del derecho de los interesados de acudir

cve: BOE-A-2023-15169
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Núm. 154