BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 24 de junio de 2023

Sec. TC. Pág. 89071

núm. 164/2018, de 6 de abril, posterior a las del Tribunal Constitucional sobre el doble
abono de la prisión preventiva, sigue insistiendo en que «[h]emos de distinguir entre la
configuración de las leyes penales, que son las que tipifican las infracciones criminales, o
lo que es lo mismo, la propia estructura típica de los hechos punibles. A tal núcleo se
refiere el contenido del art. 2 del Código penal, tanto en la vertiente del principio de
legalidad (lex certa, anterior y scripta), como en su funcionamiento temporal, al
establecerse la retroactividad favorable al reo. Pero hemos de convenir que no toda
estructura penal se construye conforme a esos principios. De manera que ese
funcionamiento no es posible en aquellos institutos propiamente atinentes a la ejecución
procesal, como, por ejemplo, en la sustitución o suspensión de penas, o pago
fraccionado de multas, en donde la norma aplicable ha de ser la vigente en el momento
de verificarse las operaciones correspondientes a su ejecución».
La resolución considera que esa es la postura mayoritaria de las audiencias
provinciales y concluye que no se puede invocar ahora el viejo art. 88 CP para solicitar la
sustitución, pues este precepto fue derogado por la normativa que resulta aplicable y que
se ha venido aplicando en esta ejecutoria.
3. Los recurrentes aducen en sus demandas de amparo que los autos de 20 de
abril y 20 de mayo de 2021 han vulnerado sus derechos a la libertad, en relación con el
derecho a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal (arts. 17.1, 24.1 y 25.1 CE).
Tras exponer el contenido de las resoluciones dictadas en el procedimiento de
ejecución penal núm. 59-2020, y, en particular de las recurridas en amparo, así como el
cumplimiento de los requisitos para la admisión de la demanda, se detienen a justificar la
especial trascendencia constitucional del recurso de amparo. Concretan la trascendencia
constitucional al indicar que plantea un problema o una faceta de un derecho
fundamental sobre el que no hay doctrina del Tribunal Constitucional. Problema que
identifican como el «alcance del principio de irretroactividad de la norma penal
desfavorable en materia de ejecución de sentencia» y que concretan en la aplicación de
la regulación de la sustitución de la ejecución de la pena privativa de libertad vigente en
el momento de la comisión de los hechos por los que han sido condenados, sobre la que
no existe jurisprudencia ni doctrina pacífica.
A continuación, afirman que los autos impugnados vulneran su derecho a la libertad,
en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal (arts. 17.1,
24.1 y 25.1 CE). Con referencia a las resoluciones impugnadas, indican que estas se
inclinan por la aplicación el principio de tempus regit actum, por tratarse de la ejecución
de una sentencia, de modo que, al haber sido incoada la ejecución con posterioridad a la
entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, la norma aplicable es el
Código penal en la redacción dada por la citada ley orgánica, que ha derogado el art. 88
CP relativo a la sustitución de la pena.
Los recurrentes califican esa interpretación como «fuertemente restrictiva del
derecho a la libertad», carente de «un sustento normativo sólido», pues, aunque se
tratara de una norma procesal, la elección de la ley aplicable debe hacerse de la manera
más favorable a los derechos fundamentales y al favor libertatis.
Los recurrentes en amparo argumentan, con sustento en la STC 261/2015, de 14 de
diciembre, que en las decisiones sobre la ejecución de las penas privativas de libertad no
es excluible la lesión del art. 17.1 CE. Tal lesión puede producirse cuando la controversia
se suscita en torno a la operación de selección de la ley aplicable por la sucesión
temporal de normas en el tiempo y esta sea calificada de arbitraria, manifiestamente
irrazonable o ha sido fruto de un error patente. Añaden, que la selección de la norma
aplicable comporta, ante la existencia de una duda razonable, la elección de la norma
más favorable a la libertad del recurrente (SSTC 32/1987, de 12 de marzo, FJ 3;
117/1987, de 8 de julio, FJ 2, y 261/2015, de 14 de diciembre).
Precisan que al Tribunal Constitucional no le corresponde determinar si procedía o
no conceder el beneficio de la sustitución, sino supervisar la razonabilidad de la
fundamentación de las resoluciones impugnadas, partiendo de los postulados de
interpretación de la legalidad ordinaria de la forma más favorable para la efectividad de

cve: BOE-A-2023-14922
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