BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 24 de junio de 2023

Sec. TC. Pág. 89070

penas cortas «con el efecto disruptor» (sic) que ello puede tener en la vida del penado,
pero no previsto para casos como el presente en que debe ingresar en prisión para el
cumplimiento de una pena larga. No concurriendo los requisitos para la concesión omite
pronunciarse sobre el resto de las circunstancias alegadas.
e) Mediante sendos escritos, presentados en la Sección Séptima de la Audiencia
Provincial el 8 de abril de 2021, la representación de los recurrentes solicitó ahora la
sustitución de la pena de un año y seis meses de prisión conforme al art. 88 CP, pero
«en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de
marzo», por un año de trabajos en beneficio de la comunidad y un año de multa, al
haberse satisfecho la responsabilidad civil a la que fue condenado y ser dicha norma
más favorable, al permitir que la sustitución pueda apreciarse individualmente por cada
pena sin valorar la existencia de otras penas de obligado cumplimiento. Considera que
los hechos por los que ha sido condenado son anteriores a la Ley Orgánica 1/2015, y
que es aplicable el art. 88.1.II CP anterior a dicha ley orgánica. Examina el suprimido
art. 88 CP e indica que concurren los presupuestos del mismo para la concesión de la
sustitución relativos a la duración de la pena, a la inexistencia de habitualidad delictiva, a
la edad y conducta del recurrente, a su situación familiar, la naturaleza del delito, en
particular el esfuerzo para reparar el daño causado.
f) Por auto de 20 de abril de 2021, dictado por la Sección Séptima de la Audiencia
Provincial de Barcelona, se desestimó la solicitud de sustitución con el argumento de que
«no es posible atender a la petición de sustitución de acuerdo con el art. 88 del Código
Penal que ya no está en vigor, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo
que determina que la norma aplicable a la suspensión, sustitución, pago fraccionado de
multas ha de ser la vigente en el momento de modificarse las operaciones
correspondientes a su ejecución (STS 127/2015, de 29 de enero)».
g) Los recurrentes interpusieron recurso de súplica mediante escrito registrado en
dicha sección de la Audiencia Provincial de Barcelona contra el auto de 20 de abril
de 2021. Argumentan que los condenados van a ingresar en prisión, pero la sustitución
de la pena les permitiría la clasificación inicial en medio abierto, al valorarse la aplicación
del protocolo 5/2020 de la Secretaría de medidas penales, reinserción y atención a la
víctima (protocolo CIMO) y tendría consecuencias en la ejecución penitenciaria.
Exponen que se ha extendido la doctrina de la STS 22/2015, de 20 de enero, que es
a la que entienden que alude el auto recurrido, a supuestos no contemplados por la
misma, y no se toma en consideración pronunciamientos posteriores del Tribunal
Supremo. En materia de prescripción penal indican que las circulares 3-2015 y 7-2015
de la Fiscalía General del Estado, se pronuncian en términos de ley penal más favorable.
Citan la STS 164/2018, de 6 de abril, y sostienen que la misma considera que el art. 89
CP es norma sustantiva y debe aplicarse la más favorable. Refieren que tanto el art. 89
CP como el anterior art. 88 CP, regulan el instituto de la sustitución de la pena y en
ambos casos su aplicación tiene impacto en el derecho fundamental a la libertad.
A juicio de los recurrentes, aplicar la norma que entró en vigor en el año 2015 supone
la aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable, con infracción del principio de
legalidad penal y de la libertad. Con cita de la STEDH de 21 de octubre de 2013, asunto
Del Río Prada c. España, entienden aplicable el art. 88 CP vigente al tiempo de los
hechos. Afirman que ante la falta de una jurisprudencia consolidada y ante los
pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal
Constitucional, la jurisprudencia menor se ha decantado por aplicar la figura de la
sustitución del art. 88 CP vigente a la fecha de los hechos por ser más favorable.
Finalmente, exponen las razones por las que consideran que concurren los
presupuestos exigidos por el art. 88 CP, ahora suprimido, pero vigente en el momento de
la comisión de los hechos, para aplicar la sustitución de la pena de un año y seis meses
de prisión impuesta por el delito de falsedad contable al que fueron condenados.
h) Por auto de 20 de mayo de 2021, notificado el 28 de mayo siguiente, dictado por
la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona se desestimó el recurso de
súplica interpuesto. Se indica que la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

cve: BOE-A-2023-14922
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Núm. 150