BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 24 de junio de 2023
b)

Sec. TC. Pág. 89079

Evolución de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

Es cierto que, como tuvimos ocasión de referirnos –entre otras, en las
SSTC 47/2012, de 29 de marzo, FJ 4; 55/2012, de 29 de marzo, FJ 5; 65/2012, de 29 de
marzo, FJ 4, y 114/2012, de 24 de mayo, FJ 3–, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (SSTEDH de 10 de julio de 2003, asunto Grava c. Italia, § 51, en un supuesto
de condonación de la pena citando, mutatis mutandis; asunto Hogben c. Reino Unido,
núm. 11653/1985, decisión de la Comisión de 3 marzo de 1986, decisiones e informes
[DR] 46, págs. 231, 242, en materia de libertad condicional de un condenado a pena
perpetua, en caso de rebaja de la pena por decreto presidencial; y de 15 de diciembre
de 2009, asunto Gurguchiani c. España, § 31), efectuaba una distinción entre cuestiones
relativas a la ejecución y aplicación de la pena y las atinentes a la propia pena, de modo
que las primeras, «en la medida en que no impliquen que la pena impuesta sea más
grave que la prevista por la ley», no concernían al derecho a la legalidad penal
consagrado en el art. 7.1 CEDH, aunque sí podían afectar al derecho a la libertad.
Sin embargo, tal y como acertadamente advierte la representación de uno de los
recurrentes en las alegaciones presentadas tras la admisión de la demanda, la posterior
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido ensanchando el paraguas
del principio de legalidad penal a fin de dar cobijo a supuestos que tradicionalmente se
ha considerado que formaban parte de la ejecución. Y ello ante la reconocida dificultad
de desligar del núcleo que constituye la definición de pena tradicionalmente amparada
por las garantías del principio de legalidad aquellos aspectos que formalmente se han
calificado de ejecución. De este modo se lograría evitar no solo cualquier pretensión de
huida de las garantías insertas en el principio de legalidad penal mediante una
injustificada diferenciación formal entre la ejecución de la pena y la pena misma, sino, al
propio tiempo, que se privara a dichas garantías de cualquier efecto útil.
El primer eslabón de este viraje jurisprudencial se apunta tímidamente en la STEDH
de 12 de febrero de 2008, asunto Kafkaris c. Chipre, en que, si bien mantiene, con cita
de precedentes, la consolidada distinción entre pena y ejecución o aplicación de la pena,
reconoce expresamente, que «la distinción entre ambas puede no ser siempre clara en
la práctica» (§ 142). Dicha sentencia, para averiguar lo «que implicaba realmente la
pena», difumina la tradicional distinción, e integra la pena con aspectos de la
jurisprudencia, la normativa penitenciaria y «la forma» en que se aplicaba, para terminar
reconociendo la vulneración del art. 7 CEDH, aun cuando lo hace desde la perspectiva
de la ausencia de «calidad en la ley» (§ 150). En tal sentido afirma, «[p]or consiguiente,
el Tribunal debe examinar en el presente asunto qué implicaba realmente la ‘pena’ de
cadena perpetua en el Derecho interno en el momento pertinente. En particular, debe
examinar si el texto de la ley, junto con la jurisprudencia interpretativa a la que estaba
vinculado, cumplía las condiciones de accesibilidad y previsibilidad. Para ello, debe tener
en cuenta el Derecho interno en su conjunto y la forma en que se aplicaba en ese
momento» (§ 145).
El siguiente paso, se produce con la STEDH de 17 de diciembre de 2009, asunto M.
c. Alemania, en que, si bien insiste en la distinción entre pena y su ejecución o
aplicación, reitera la dificultad de la aludida distinción (§ 121) y profundiza en la
necesidad de indagar que implica realmente la «pena», al afirmar que «[e]l concepto de
‘pena’ en el artículo 7 es autónomo en su alcance. Para hacer que la protección
conferida por el artículo 7 sea efectiva, el Tribunal debe tener libertad para ir más allá de
las apariencias y evaluar por sí mismo si una medida determinada equivale en sustancia
a una ‘pena’ en el sentido de esta disposición» (§ 120). A esta sentencia se remite, por
tratarse de un asunto similar, la STEDH de 13 de enero de 2011, asunto Kallweit c.
Alemania (§ 64), al examinar desde la perspectiva del art. 7.1 CEDH la modificación del
Código penal que determinaba la supresión de la duración máxima de la detención
preventiva (§ 68). Le siguieron otras en que reconocieron la vulneración del art. 7.1
CEDH, en parecidos términos (SSTEDH, de 13 de enero de 2011, asunto Mautes c.
Alemania; de 13 de enero de 2011, asunto Schummer c. Alemania, y de 14 de abril
de 2011, asunto Jendrowiak c. Alemania, entre otras).

cve: BOE-A-2023-14922
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Núm. 150