BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 150

Sábado 24 de junio de 2023

Sec. TC. Pág. 89215

en el IRPF el régimen fiscal de los pactos sucesorios al de «las transmisiones lucrativas
por actos inter vivos (donaciones)» [FJ 5 a)], aplicándoles «un régimen análogo al de las
donaciones» [FJ 5 b)].
Nuestra discrepancia con la mayoría se halla en la determinación de las
«consecuencias fiscales» atribuidas a los «pactos sucesorios». Y ello porque si la
apartación es un negocio renunciativo o abdicativo (de non succedendum), de naturaleza
contractual, aunque lo sea por actos inter vivos, tiene eficacia sucesoria y, por
consiguiente, debe tener el mismo tratamiento que el ordenamiento jurídico-tributario
dispensa a las sucesiones, al encontrarnos ante herencias pactadas, adquiriéndose en
vida del apartante/causante determinados bienes por el apartado/causahabiente a
cambio de no suceder el día de mañana (de renunciar a la condición de legitimario al
momento de la delación de la herencia, de la que quedaría excluido con carácter
definitivo). Por tanto, si los «pactos sucesorios» son, simplemente, disposiciones mortis
causa con eficacia anticipada (de presente), y como tales los ha calificado el propio
legislador tributario, parece lógico —por no decir, evidente— que las consecuencias
tributarias asociadas a los mismos deben ser las propias de este tipo de transmisiones,
so pena de quebrar la lógica jurídica, primero, y el principio de unidad del ordenamiento
jurídico, después, una y otro como garantía de la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos, en conexión con el de seguridad jurídica de los ciudadanos y la
confianza legítima generada por los términos en los que está conformada tanto la
realidad material como la jurídica que la regula (art. 9.3 CE).
A nuestro juicio, el resultado del juego de las ficciones a las que he hecho referencia
anteriormente es claramente contrario a la Constitución, pues no solo trata de forma
dispar a los causahabientes de una herencia (según se haya materializado al momento
del fallecimiento o de forma anticipada con ocasión de pacto sucesorio) en contra del
principio de igualdad ante la ley (arts. 14 y 31.1 CE), sino que les somete a tributación
recurriendo al gravamen de rentas inexistentes, en contra del principio de capacidad
económica y de la prohibición de confiscatoriedad (art. 31.1 CE). Una y otra previsión
normativa impiden que el cumplimiento del deber de contribuir al sostenimiento de los
gastos públicos se lleve a cabo exclusivamente mediante un sistema tributario justo
(art. 31.1 CE) pues, aun cuando la norma tenga como finalidad la de evitar una menor
tributación que si el bien hubiera sido transmitido directamente a otra persona «por el o
la titular original», sin embargo, en lugar de gravar en el IRPF la eventual ganancia
patrimonial generada con la transmisión derivada del «pacto sucesorio» en la persona
«del titular original», lo hace en la «del apartado», obligándole a soportar el gravamen
por una capacidad económica que, desde su estricta perspectiva personal, es
inexistente.
La libertad de configuración del legislador y sus límites.

Ninguna duda cabe de que la libertad configurativa del legislador le permite atribuir a
cada negocio jurídico las consecuencias tributarias que considere, en cada momento,
más convenientes. Nuestra discrepancia no está en que el legislador (tributario) atribuya
a los pactos sucesorios «de presente» las consecuencias fiscales de las transmisiones
inter vivos. Como hemos visto, la apartación, como acto traslativo anticipado de los
bienes de la herencia, despliega toda su eficacia en vida del apartante, razón por la cual,
tan legítimo es atribuirle las consecuencias fiscales de las transmisiones mortis causa (al
ser jurídicamente un «título sucesorio»), como las de las transmisiones lucrativas inter
vivos (al operar, de facto, como una «donación»). Tertium non datur. Tanto en uno como
en otro caso, la eventual ganancia patrimonial generada por la transmisión del bien por el
apartante/causante/donante quedará sometida al IRPF (aunque exenta en el supuesto
de asimilarla a las sucesiones); y la adquisición por el apartado/causahabiente/donatario
estará sujeta al ISD (a los tipos y con las reducciones previstas en la normativa
autonómica al tratarse de un tributo cedido con competencias normativas).
Lo que nos lleva a discrepar de la decisión mayoritaria es que se legitime al
legislador, no a aplicarles uno u otro régimen jurídico, sino a crear un artificio con unas

cve: BOE-A-2023-14930
Verificable en https://www.boe.es

6.