BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 16 de junio de 2023

Sec. III. Pág. 85753

Más recientemente ha vuelto el Centro Directivo al mismo tema subrayando la
necesidad de que la constitución de un derecho de tanteo y/o retracto voluntario que
pretenda tener carácter real se configure como tal en el título de su constitución de forma
que no quepa duda al respecto.
Y así en la Resolución de 6 de marzo de 2001, en un supuesto en el que se
solicitaba la inscripción de un título en el que se pactaba un derecho de adquisición
preferente similar al tanteo, pero en el que no se decía que tenga carácter real, ni se
establecía que sería inscribible, ni se expresaban las consecuencias del acto para el
caso de que se realice la venta contraviniendo la notificación pactada, afirma dicha
Resolución que «para que el derecho pactado sea inscribible es de todo punto necesario
que no quepa duda sobre su carácter real. Este requisito no concurre en el presente
supuesto, pues ni se establece el carácter real del derecho, ni tal carácter real se induce
de ninguno de los pactos del contrato (cfr. arts. 609, 1.462.2 y 1.464 y 633 en relación
con el 334.10, todos ellos del Código Civil). Téngase en cuenta que el dominio se
presume libre y que las restricciones al mismo deben establecerse expresamente. En
estas circunstancias, al no establecerse otro efecto, el único que producirá la
contravención de lo pactado será la correspondiente indemnización de daños y
perjuicios, por lo que el derecho así configurado carecerá de eficacia “erga omnes”, que
es una característica esencial del derecho real». Queda con ello completado el conjunto
de características y requisitos que se exigen para la configuración como real de estos
derechos atípicos de preferente adquisición, incluyendo su configuración expresa como
tales o estableciendo estipulaciones que indirectamente, pero de forma clara, permitan
colegir la naturaleza real del derecho constituido por prever expresamente los efectos
propios de tales derechos para el caso de su contravención.
12. Esta misma línea de apertura a favor de la posible configuración de los
derechos de tanteo y retracto voluntarios como auténticos derechos reales se observa en
la jurisprudencia. Y así, junto con determinados casos en que ha calificado el correlativo
derecho como un derecho de carácter personal o meramente obligacional, que por tanto
sólo se podía ejercitar «inter partes» y no frente a terceros, para quienes era «res inter
alios», quienes en consecuencia no tienen el deber jurídico de soportar en su esfera
jurídica la eficacia directa del contrato que dio vida a los citados derechos (vid.
Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995 y 16 de diciembre de 2004),
por el contrario admite en otros casos el carácter y eficacia real del derecho, como
ocurrió en los supuestos de las Sentencias del Alto Tribunal de 29 de abril de 2005 y 22
de abril de 2008. En esta última se condensa la doctrina jurisprudencial en la materia con
una nítida admisión del carácter real de ciertos derechos de retracto voluntarios,
derechos que son los «procedentes de la voluntad de las partes y se constituye como
derecho real, inscribible en el Registro de la Propiedad que da poder a su titular
(retrayente) para adquirir la cosa (retraída) en caso de que su propietario la haya
transmitido onerosamente a un tercero (retraído). Es, por tanto, un derecho de
adquisición preferente, con identidad de ejercicio con el retracto legal y distinto al retracto
convencional que es fruto del pacto de retro. Ha sido estudiado por la doctrina, aplicado
en la práctica y reconocido jurisprudencialmente en sentencia de 29 de abril de 2005,
como dice, literalmente, derecho tiene carácter real y es oponible erga omnes dado lo
dispuesto en los artículos 2, números 1.º y 2.º y 37.3.º de la Ley Hipotecaria y 14 del
Reglamento de la Ley Hipotecaria en cuanto permiten su inscripción registral».
13. Por tanto, ninguna duda ofrece la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de
los derechos de adquisición preferente constituidos por la voluntad de las partes como
verdaderos derechos reales innominados, siempre que se cumplan los requisitos y se
respeten los límites institucionales o estructurales propios de los derechos reales antes
reseñados.
Como afirma la Resolución de 4 de marzo de 1993, reiterada por la de 19 de
diciembre de 2013, en este ámbito la autonomía de la voluntad «tiene que ajustarse a
determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del
estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia

cve: BOE-A-2023-14395
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Núm. 143