BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 16 de junio de 2023

Sec. III. Pág. 85752

que aparece recogido en el artículo 7 del Reglamento Hipotecario, no autoriza, como ya
indicó la Resolución de 20 de septiembre de 1966, para ampliar el campo de esta clase
de derechos hasta el extremo de que a todo pacto se le pueda atribuir carácter real, pues
para ello sería necesario que contuviese los requisitos típicos de los derechos de esta
clase, y por eso ha de extremarse el cuidado para evitar que al amparo de este criterio
de libertad se eluda la aplicación del artículo 2 de la Ley Hipotecaria o quede sin cumplir
lo establecido en los artículos 29 y 98 de la misma ley que expulsa de los libros
registrales a todas aquellas obligaciones que tengan un marcado carácter personal.
10. En relación con los derechos de tanteo y retracto voluntario, en tanto que
derechos atípicos o innominados, su admisión al amparo del principio de la autonomía
de la voluntad en la actualidad no plantea especial dificultad ya que si bien no se hallan
regulados en nuestro Derecho positivo, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo
de 20 de julio de 1998, «es admitido por la doctrina y la jurisprudencia (Sentencias de 13
de diciembre de 1958, 30 de abril de 1964, 25 de abril de 1992 y 19 de noviembre
de 1992) al amparo del principio de la autonomía de la voluntad sancionado por el
artículo 1255 del Código Civil, debiendo estarse en cuanto a su titularidad y ejercicio a lo
pactado», siendo por tanto esencial en su configuración el título de su constitución.
En este marco general, respecto de los derechos de adquisición preferente, hay tres
clases de retracto que se admiten en nuestro ordenamiento: el convencional previsto en
los artículos 1507 y siguientes del Código Civil, el legal que establecen tanto el Código
Civil como diversas leyes especiales, y el llamado voluntario.
En relación con el derecho de retracto convencional se afirma que es un derecho
procedente de la voluntad de las partes que da poder a su titular (retrayente) para
adquirir la cosa (retraída) en caso de que su propietario la haya transmitido
onerosamente a un tercero (retraído). Es, por tanto, como afirma la Sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de abril de 2008, un derecho de adquisición preferente, con
identidad de ejercicio con el retracto legal y distinto al retracto convencional que es fruto
del pacto de retro. Y que no cabe confundir con una prohibición de disponer.
El que se presenta en el presente caso es el derecho de tanteo en la fase previa a la
transmisión de la finca a terceros.
11. Sobre su carácter personal o real tanto la doctrina de este Centro Directivo,
como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han ido evolucionando en el tiempo.
Ya desde la Resolución de 20 de septiembre de 1966, se ha admitido la posibilidad
de que los derechos de tanteo y retracto voluntarios sean configurados por las partes
contratantes en el título de su constitución como un verdadero y propio derecho real.
Admite el carácter real de los derechos de adquisición preferente pactados en el título
calificado, entendiendo que los posibles reparos u obstáculos a tal consideración
aparecen superados en cuanto que: «a) existe convenio en el que se concede al titular la
facultad “erga omnes” de adquirir la parcela o participación indivisa, sin crear un simple
derecho de crédito; b) el precio no queda fijado de antemano, sino que, con las garantías
necesarias, se determinará por terceras personas, en el momento de la transmisión,
procedimiento similar al regulado en el artículo 1.447 del Código Civil y en el 20 de la Ley
de Sociedades de Responsabilidad Limitada; c) se concede un plazo determinado y
breve –30 días– para el ejercicio del derecho, computados desde la notificación
fehaciente de la transmisión; d) este derecho sólo puede ejercitarse en la primera
transmisión y siempre respetando el límite del artículo 781 del Código Civil, por lo que no
se crea ninguna vinculación o gravamen de duración perpetua o indefinida, y e) se
facilita el cese de la indivisión creada o la reconstitución de la primitiva finca que se ha
dividido materialmente, lo que justifica el interés legítimo de las partes en establecer el
referido derecho».
Posteriormente la Resolución de 19 de septiembre de 1974, partiendo de la misma
doctrina, llega a la conclusión de que en el caso concreto por ella examinado «no
aparecen claramente delimitados los perfiles de una figura de naturaleza real, e incluso
la limitación establecida roza con el principio general sancionado en el artículo 27 de la
Ley Hipotecaria».

cve: BOE-A-2023-14395
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Núm. 143