T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2023-13960)
Pleno. Sentencia 49/2023, de 10 de mayo de 2023. Recurso de inconstitucionalidad 1828-2021. Interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso en relación con diversos preceptos de la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación. Derecho a la educación: constitucionalidad de la regulación de la programación de centros, régimen de escolarización de alumnos con necesidades especiales, educación diferenciada por sexos, enseñanza de la religión, derecho a la enseñanza en castellano y actividades complementarias (STC 34/2023); tramitación parlamentaria de la ley y derecho de enmienda. Votos particulares.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 12 de junio de 2023

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por un centro de educación especial. La Ley reduce estos a una categoría excepcional,
solo para los alumnos que requieran una atención «muy especializada».
En la STC 10/2014, de 27 de enero, el Tribunal entendió que ha de proporcionarse a
los alumnos con algún tipo de discapacidad los apoyos precisos para su integración en el
sistema educativo, efectuando los ajustes razonables para ello. Lo anterior fue
confirmado en las SSTC 3/2018, de 22 de enero, y 74/2018, de 5 de julio. De lo anterior
se deduce que el principio general es la educación en un centro ordinario, pero ello debe
conciliarse con el derecho a ser escolarizado en un centro especial cuando sea el mejor
medio para lograr el objetivo último de la educación, que es el libre desarrollo de la
personalidad.
La libre elección de centro y el derecho a la educación solo pueden ejercitarse
plenamente con una oferta adecuada, suficiente y bien dotada tanto de centros
especiales como ordinarios. La presunción de que la asistencia a un centro ordinario es
más «inclusiva» resulta engañosa y falaz porque, tan incluidos e integrados están los
alumnos que reciben educación en centros especiales, como los que lo están en el resto
de centros. El derecho a la libre elección del centro ha sido reconocido por la
STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 8, como parte del derecho fundamental a la educación.
Además, la elección de centro también es una forma de elegir una determinada
formación religiosa y moral.
D) El artículo único, apartado 55 bis, infringe los arts. 9.2, 27.1, 27.2, 27.3, 27.6
y 38 CE, en lo referente a las actividades complementarias en los centros concertados.
Este precepto no estaba previsto en el proyecto de ley, sino que fue incorporado por la
enmienda núm. 959 de los grupos socialista y de Unidas Podemos. Con él se da nueva
redacción al art. 88.1 LOE para impedir a los colegios concertados recibir cualquier tipo
de aportación por las actividades complementarias, al tiempo que prohíbe que estas
puedan formar parte del horario escolar del centro.
Esto supone un obstáculo para que los centros puedan ofrecer estas actividades, lo
que entraña una restricción a su libertad de organización; al desarrollo personal, humano
y moral del alumno (arts. 27.1 y 2 CE); y al derecho de los padres a elegir la educación
para sus hijos (art 27.3 CE). También afecta al derecho fundamental a la creación de
centros docentes (art. 27.6 CE), y a la libertad de empresa en el marco de la economía
de mercado, reconocida en el art. 38 CE.
Al privarse a los centros de medios para financiar las actividades complementarias,
resulta mermada la oferta educativa, en línea con el objetivo último de la ley: una
educación única, monolítica, universal y controlada por el Estado (cita las SSTC 5/1981,
de 13 de febrero, y 77/1985, de 27 de junio, entre otras). La doctrina constitucional ha
avalado que las actividades extraconcierto no tengan carácter lucrativo, con lo que
admite la posibilidad de realizar aportaciones, siempre que estén dirigidas a la cobertura
de costes. Pero no justifica la prohibición radical de percibir cualquier cantidad o
aportación, ni mucho menos la prohibición de integrarlas en el horario escolar del centro.
La citada STC 77/1985, de 27 de junio, hizo una mención muy relevante a que todas
estas actividades constituyen un conjunto que hace posible la formación integral del
alumno. Por tanto, la interferencia del Estado, al impedir cualquier aportación y excluir
estas actividades del horario escolar, afecta, no solo a la libertad de organización de los
centros, sino a la finalidad de la educación.
E) El artículo único, apartados 8 bis y 56, y la disposición adicional tercera son
contrarios a los arts. 9.2, 27.1, 27.3, 27.5, 27.6 y 27.9 CE, al referir la oferta suficiente de
plazas escolares en el primer ciclo de educación infantil solo a las «públicas» (nueva
redacción del art. 15 LOE).
Por otro lado, la nueva redacción dada al art. 109 LOE consagra una planificación de
plazas escolares que borra completamente la consideración de la oferta complementaria
de centros concertados y la demanda social, canalizándola preferentemente hacia los
centros públicos y dejando a la voluntad de las familias una función subsidiaria. Este
criterio muta el derecho a la educación en los términos concebidos por el art. 27 CE por
un derecho a la educación pública, obstaculizando la libertad de enseñanza, que es

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