BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 12 de junio de 2023

Sec. TC. Pág. 83845

su juicio, respaldaba los argumentos de la demanda de amparo, «dado que
expresamente establece que, de acuerdo con la norma interna, interpretada de acuerdo
con la directiva, solo procede la sanción de expulsión cuando a la mera estancia irregular
se añade alguna circunstancia agravante, circunstancia que no concurre en este caso.
Por tanto, la decisión de expulsión adoptada frente a la recurrente por la administración y
confirmada por el juzgado y tribunales cuando solo ha quedado acreditada su estancia
irregular carece de cobertura jurídica y, por consiguiente, ha supuesto una vulneración
del derecho a la legalidad sancionadora, artículo 25.1 de la Constitución».
10. La Abogacía del Estado presentó escrito, el 1 de junio de 2021, en el que
solicitó que se desestimase la demanda de amparo. Por una parte, considera que la Sala
Tercera del Tribunal Supremo no vulneró el derecho a un proceso con todas las
garantías por preterición del sistema de fuentes establecido, dado que no resultaba
necesario plantear la cuestión prejudicial propuesta al estar ante una situación de «acto
aclarado» por la STJUE de 23 de octubre de 2015, y también de un «caso claro», debido
a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. La parte de la ley
interna que, tras su trasposición, resulta contraria a la normativa europea debe
entenderse desplazada por esta, tal y como entendieron las distintas resoluciones
judiciales. Por otra parte, ni el decreto de expulsión ni las distintas resoluciones judiciales
vulneraron el derecho a la legalidad sancionadora por desproporción de la sanción
impuesta, puesto que la recurrente no acreditó ninguna de las circunstancias previstas
en la Directiva de retorno para no aplicar o suspender la única sanción posible de
expulsión.
11. El Ministerio Fiscal presentó escrito el 1 de febrero de 2022 en el que solicitó la
estimación parcial del recurso. Con respecto a la primera de las quejas alegadas,
considera que las resoluciones impugnadas vulneraron el derecho fundamental a la
legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) y que debe declararse su nulidad. A su juicio, el
decreto de expulsión no expresa el fundamento legal para imponer la sanción de
expulsión (art. 57.1 LOEx), en lugar de imponer la sanción principal y básica de multa del
art. 55.1 b) LOEx, y no puede considerarse que su justificación se halle implícita en la
falta de arraigo de la recurrente, como se entendió por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 31 de Madrid. La ausencia de arraigo «no es un elemento negativo
que permita apreciar la infracción de estancia irregular como muy cualificada y
proporcionada la sanción de expulsión en vez de multa». En su escrito plasma la
doctrina de las SSTJUE de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, y concluye
que el decreto de expulsión y las sentencias que lo confirmaron infringieron la garantía
material del principio de legalidad sancionadora, contraviniendo además la doctrina del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea que establece la interdicción del principio de
efecto directo vertical en contra de los particulares que se ven favorecidos por la norma
nacional no traspuesta adecuadamente.
Sin embargo, el Ministerio Fiscal sostiene que el recurso debe desestimarse con
relación a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que la
recurrente atribuye a las providencias de inadmisión de su recurso de casación y del
incidente de nulidad de actuaciones. Según la fiscal, las mencionadas resoluciones,
aunque pusieron fin al proceso judicial, no decidieron sobre el fondo de la cuestión
planteada en el recurso de casación, sino que lo inadmitieron porque consideraron,
primero, que no concurrían sus presupuestos al apreciar que las infracciones legales
denunciadas no habían sido relevantes para el fallo [art. 90.4 c) LJCA] y, segundo, que
no concurría interés casacional objetivo por existir ya jurisprudencia que resolvía
desfavorablemente la cuestión planteada [art. 90.4 d) LJCA]. Con el dictado de tales
providencias, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo no dejó
inaplicada la norma nacional por considerarla contraria al derecho europeo sin plantear
cuestión prejudicial interpretativa, sino que se limitó a verificar los requisitos de admisión
del recurso; por tanto, no infringió el derecho a un proceso con todas las garantías, ni la
normativa ni la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la obligación de plantear

cve: BOE-A-2023-13958
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Núm. 139