BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 12 de junio de 2023

Sec. TC. Pág. 83843

i) La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo, mediante providencia de 13 de enero de 2019, inadmitió a trámite el incidente
de nulidad de actuaciones. Según la sala, la obligatoriedad de plantear esta cuestión
prejudicial no está prevista en el trámite de admisión del recurso de casación y ningún
tribunal de justicia viene obligado a ello por el hecho de que una parte lo solicite si
considera que no se dan los requisitos. Tampoco se incurría en incongruencia omisiva,
dado que la providencia se había ajustado a las exigencias del art. 90.4 de la Ley
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), y se fundamentaba en
una causa legalmente prevista. Se reiteraron los motivos por los que se había inadmitido
el recurso de casación, y se añadió que la recurrente hacía una interpretación sesgada
de la Directiva de Retorno sobre la que ya se había resuelto una cuestión prejudicial en
la STJUE de 23 de abril de 2015, que dio lugar a las sentencias de la sala citadas en la
providencia de inadmisión y, en consecuencia, a la pérdida de interés casacional de la
cuestión planteada. Finalmente, la sala consideró el planteamiento de la cuestión
prejudicial por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha como un hecho
nuevo posterior a la providencia cuya nulidad se instaba, lo que determinaba asimismo
su inadmisión.
3. La demanda de amparo denuncia que a la recurrente se le ha vulnerado, tanto
por la administración como por los órganos judiciales, el derecho fundamental a la
legalidad sancionadora (art. 25.1 CE). La recurrente no cuestiona su estancia irregular
en España, pero dado que no concurre en ella ninguna circunstancia agravante o
elemento negativo, la sanción correspondiente a esta infracción grave [art. 53.1 a) LOEx]
es la de multa de 501 hasta 10 000 € [art. 55.1 b) LOEx], y no la de expulsión con
prohibición de entrada durante tres años (art. 57.1 LOEx). La administración y los
órganos judiciales interpretaron erróneamente el principio de primacía del Derecho de la
Unión y la STJUE de 23 de abril de 2015, que declaró la contradicción entre el art. 6 de
la Directiva 2008/115/CE, que obliga a la expulsión en caso de estancia irregular en un
Estado miembro, y la normativa española, que establece sanciones de multa y expulsión
siendo ambas incompatibles entre sí. Porque aplicaron directamente la directiva en
perjuicio de la recurrente, sin reparar en que la normativa española contenida en la Ley
Orgánica 4/2000 resultaba más beneficiosa y no había sido modificada. Se efectuó una
interpretación que produce un «efecto directo vertical inverso», prohibido por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que determina que las
directivas no pueden ser invocadas por los Estados frente a los particulares cuando
estas no han sido traspuestas o lo han sido de modo incorrecto. Se desplazó así la
normativa española más beneficiosa que resultaba aplicable y se vulneró el derecho a la
legalidad sancionadora.
Asimismo, la recurrente considera que la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo vulneró su derecho a un proceso
público con todas las garantías (art. 24.2 CE), cuando inadmitió su recurso de casación y
el incidente de nulidad de actuaciones. A su juicio, de acuerdo con la STC 37/2019,
de 26 de marzo, y el art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea,
resultaba exigible que la sala hubiera planteado dicha cuestión al haberse dejado de
aplicar una norma interna sin que existiera un «acto aclarado» sobre si procedía
continuar aplicando la norma interna por ser más beneficiosa al ciudadano extranjero en
situación irregular hasta que la legislación nacional se acomodase a la
Directiva 2008/115/CE.
La demandante solicita que se declare que se han vulnerado sus derechos
fundamentales a la legalidad sancionadora y a un proceso con todas las garantías, que
se la restablezca en ellos y, a tal fin, que se anulen las distintas resoluciones
impugnadas. Subsidiariamente, solicita retrotraer las actuaciones al momento anterior a
que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo dictara la providencia de 17 de octubre de 2019 para que dicte una nueva
resolución respetuosa con los derechos fundamentales vulnerados. Por otrosí de la

cve: BOE-A-2023-13958
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Núm. 139