T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2023-13955)
Pleno. Sentencia 44/2023, de 9 de mayo de 2023. Recurso de inconstitucionalidad 4523-2010. Interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso en relación con diversos preceptos de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Derecho a la vida y aborto: fundamentos constitucionales de la autodeterminación de la mujer respecto de la interrupción del embarazo y consideración de la vida prenatal como bien constitucionalmente protegido, constitucionalidad del sistema de plazos en su conjunto, de la interrupción del embarazo dentro de las catorce primeras semanas de gestación o por indicación terapéutica o embriopática; garantías de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, objeción de conciencia de los profesionales sanitarios y perspectiva de género en la formación de los profesionales; pérdida sobrevenida parcial de objeto del proceso. Votos particulares.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 139

Lunes 12 de junio de 2023

Sec. TC. Pág. 83776

En este caso, el derecho penal interviene para introducir un límite a una libertad
social de acción, tras identificar la vida prenatal como un bien jurídico digno de
protección penal. Esto no significa, pese a lo sostenido en los fundamentos jurídicos 5, 6
y 7 de la STC 53/1985, que ese bien jurídico deba tener o tenga efectivamente
reconocimiento constitucional. Y tampoco significa que la protección de la vida prenatal
sea el elemento central respecto de la que se define, como límite la interrupción
voluntaria del embarazo (STC 53/1985, FJ 9). Los bienes jurídicos penalmente
protegibles pueden tener o no reflejo constitucional, pero no todos los bienes
constitucionales han de tener su equivalente protección penal, ni todo tipo se limita a
extraer de la Constitución un bien protegible por vía penal. De acuerdo con la
Constitución, los tipos penales deben proteger bienes jurídicos, deducibles o no de la
Constitución, frente a conductas rechazables, de acuerdo con el principio de legalidad y
de proporcionalidad, y atendiendo a la discrecionalidad del legislador. Y, en lo que se
refiere al aborto voluntario, el carácter punible del mismo, superadas las catorce
semanas de gestación y en caso de inexistencia de indicaciones terapéutica,
embriopática o eugenésica, el bien jurídico que el legislador penal ha identificado es la
vida humana en su fase prenatal.
Estas consideraciones refuerzan todo el argumento previo, de que los únicos
derechos fundamentales en presencia son aquellos de que es titular la mujer
embarazada, y la intervención penal actúa como límite a esos derechos para proteger un
bien jurídico de configuración legal, cual es la vida humana en su fase prenatal. Pero
esta intervención limitativa ha de ser lo menos restrictiva posible, y su previsión debe
venir presidida por los principios de mínima intervención del derecho penal y de
neutralización del efecto desaliento en el ejercicio de los derechos.
Es preciso evitar el análisis de la interrupción voluntaria del embarazo como un
conflicto entre la vida prenatal y la libertad de decisión de la embarazada, porque esta
aproximación atribuye al embrión la naturaleza de objeto autónomo e independiente de
la mujer que lo gesta, y esa visión no cabe en una comprensión de la dignidad de la
mujer como individuo libre, consciente y responsable, capaz de asumir las obligaciones
derivadas de sus percepciones morales en caso de que exista, o no de no hacerlo. No se
trata, por tanto, de una cuestión de ponderación, sino de una aceptación de límites
penales que se proyectan sobre la libertad individual de la mujer y deben valorarse en
ese rango de ideas.
El consentimiento informado de mujeres capaces para tomar decisiones.

El consentimiento de la mujer embarazada es fundamental para conceptualizar el
aborto como derecho y para despenalizar la intervención de cualquier tercero en el
proceso, tal y como se refleja en la Ley Orgánica 2/2010 y en el propio Código penal. La
clave está en cómo se configura el consentimiento que debe ser emitido por una mujer
capaz, con carácter previo y de forma libre. La información previa al consentimiento se
configura, en la ley y en la sentencia, como un elemento determinante de la formación
libre del consentimiento y entiendo que esta formulación es inadecuada.
Los recurrentes se refieren a la ineficacia de la información a que se refiere el
art. 17.2 de la Ley Orgánica para configurar el consentimiento, y la sentencia sostiene
que el objetivo de los arts. 14 y 17 de la Ley Orgánica no es condicionar el
consentimiento, sino «proporcionar a la mujer la información más completa que pueda
necesitar a la hora de adoptar una decisión que se considera de extraordinaria
trascendencia, libre de toda presión externa, con pleno conocimiento de causa y
contando con todos los elementos adecuados para formar juicio, incluidos aquellos que
pudieran contribuir a subvenir las dificultades de todo orden que el nacimiento de un hijo
o hija pudiera plantear». Y afirma la sentencia que el modo en que se ha regulado la
puesta de esa información a disposición de la mujer cumple dicho objetivo sin generar
intromisiones ilegítimas en los derechos fundamentales.
Este razonamiento, a mi juicio, presupone que la adecuación o suficiencia del
consentimiento de la mujer queda condicionado a la prestación de una información

cve: BOE-A-2023-13955
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