III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2023-13000)
Resolución de 10 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 1 de junio de 2023
Sec. III. Pág. 76153
que, previo pago de una cantidad predeterminada a tanto alzado, comporta una garantía
fija contra los riesgos de pérdida, robo o deterioro, y que facilita al remitente, en su caso
y a petición de éste, una prueba de depósito del envío postal o de su entrega al
destinatario».
Llegados a este punto el motivo no puede prosperar porque el envío de correo
ordinario no comprende, por determinación legal, la posibilidad de asegurar la recepción
del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en
la documentación de la sociedad en los términos establecidos por el artículo 173 de la
Ley de Sociedades de Capital.
No cabe por tanto una interpretación como la que propone la recurrente pues
cualquiera que sea el criterio señalado y comprendido en los artículos 1281 y siguientes
del Código Civil, lo cierto es que no cabe atribuir a la categoría de correo ordinario una
característica o función de la que legalmente carece.
Tampoco cabe la aplicación de la doctrina de la Resolución de la Dirección General
de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 3 de diciembre de 2021 pues si en aquél supuesto
se entendió que la mención del burofax como medio de convocatoria junto al correo
certificado con acuse de recibo debía entenderse igualmente con dicho acuse, en el
supuesto que da lugar a la presente no cabe dicha inferencia pues el correo ordinario
carece, por disposición legal, de dicho atributo que solo es predicable del denominado
correo o envío certificado.
6. Por último y por lo que hace referencia al tercer y último defecto, la nota de
calificación reprocha al artículo estatutario, cuyo contenido consta en los «Hechos», que
no contenga una exclusión expresa de las relaciones laborales de alta dirección.
Esta Dirección General no puede amparar semejante afirmación. Sin necesidad de
repetir el contenido de una doctrina a la que esta Dirección General se ha referido en
múltiples ocasiones y que aplica la del Tribunal Supremo en relación a la denominada
teoría del vínculo, es procedente recordar que con arreglo a dicha construcción para el
caso de que se prevea el carácter remunerado del cargo de administrador, el artículo 217
de la Ley de Sociedades de Capital exige una determinación del o de los sistemas de
remuneración de modo que no haga ilusorio el control que al efecto corresponde a la
junta general (vid. Sentencias número 441/2007, de 24 de abril, 448/2008, de 29 de
mayo, 893/2012, de 19 de diciembre, y 412/2013, de 18 de junio, y Resoluciones de esta
Dirección General de 12 de noviembre de 2003, 16 de febrero y 7 de marzo de 2013 y 17
de junio de 2014).
Si no existe previsión estatutaria en contrario, el cargo es gratuito, siendo ilícito
cualquier contrato civil o laboral que bajo la apariencia de una relación civil o laboral
enmascare una retribución por el ejercicio del cargo (vid. Sentencias de 19 de diciembre
de 2011 y 18 y 25 de junio de 2013, y Resolución de 3 de abril de 2013), ya que como
afirmara la Resolución de 10 de mayo de 2016, deben separarse dos supuestos
incompatibles conceptual y legalmente: el de retribución de funciones inherentes al cargo
de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo.
Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que los estatutos prevean, junto al carácter
gratuito del cargo, la posibilidad de que se lleven a cabo entre la sociedad y el
administrador contratos de índole civil o laboral que amparen el ejercicio por este de
actividades distintas a las de gestión y representación de la sociedad, contratos que se
encuentran sujetos al control de la junta general (artículo 220 de la Ley de Sociedades
de Capital). La mera previsión estatutaria de la posible existencia de tales relaciones
civiles o laborales no es per se, indicio de retribución extraestatutaria del cargo de
administrador. Para que una mera cláusula de previsión de relación civil o laboral se
rechace por esta causa, es preciso que se configure de modo que deje en la
indeterminación o permita inferir una remuneración del cargo de administrador por el
ejercicio de sus funciones.
Como afirmara la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe
Pública de 26 de abril de 2021, debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que
establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que
cve: BOE-A-2023-13000
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 130
Jueves 1 de junio de 2023
Sec. III. Pág. 76153
que, previo pago de una cantidad predeterminada a tanto alzado, comporta una garantía
fija contra los riesgos de pérdida, robo o deterioro, y que facilita al remitente, en su caso
y a petición de éste, una prueba de depósito del envío postal o de su entrega al
destinatario».
Llegados a este punto el motivo no puede prosperar porque el envío de correo
ordinario no comprende, por determinación legal, la posibilidad de asegurar la recepción
del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en
la documentación de la sociedad en los términos establecidos por el artículo 173 de la
Ley de Sociedades de Capital.
No cabe por tanto una interpretación como la que propone la recurrente pues
cualquiera que sea el criterio señalado y comprendido en los artículos 1281 y siguientes
del Código Civil, lo cierto es que no cabe atribuir a la categoría de correo ordinario una
característica o función de la que legalmente carece.
Tampoco cabe la aplicación de la doctrina de la Resolución de la Dirección General
de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 3 de diciembre de 2021 pues si en aquél supuesto
se entendió que la mención del burofax como medio de convocatoria junto al correo
certificado con acuse de recibo debía entenderse igualmente con dicho acuse, en el
supuesto que da lugar a la presente no cabe dicha inferencia pues el correo ordinario
carece, por disposición legal, de dicho atributo que solo es predicable del denominado
correo o envío certificado.
6. Por último y por lo que hace referencia al tercer y último defecto, la nota de
calificación reprocha al artículo estatutario, cuyo contenido consta en los «Hechos», que
no contenga una exclusión expresa de las relaciones laborales de alta dirección.
Esta Dirección General no puede amparar semejante afirmación. Sin necesidad de
repetir el contenido de una doctrina a la que esta Dirección General se ha referido en
múltiples ocasiones y que aplica la del Tribunal Supremo en relación a la denominada
teoría del vínculo, es procedente recordar que con arreglo a dicha construcción para el
caso de que se prevea el carácter remunerado del cargo de administrador, el artículo 217
de la Ley de Sociedades de Capital exige una determinación del o de los sistemas de
remuneración de modo que no haga ilusorio el control que al efecto corresponde a la
junta general (vid. Sentencias número 441/2007, de 24 de abril, 448/2008, de 29 de
mayo, 893/2012, de 19 de diciembre, y 412/2013, de 18 de junio, y Resoluciones de esta
Dirección General de 12 de noviembre de 2003, 16 de febrero y 7 de marzo de 2013 y 17
de junio de 2014).
Si no existe previsión estatutaria en contrario, el cargo es gratuito, siendo ilícito
cualquier contrato civil o laboral que bajo la apariencia de una relación civil o laboral
enmascare una retribución por el ejercicio del cargo (vid. Sentencias de 19 de diciembre
de 2011 y 18 y 25 de junio de 2013, y Resolución de 3 de abril de 2013), ya que como
afirmara la Resolución de 10 de mayo de 2016, deben separarse dos supuestos
incompatibles conceptual y legalmente: el de retribución de funciones inherentes al cargo
de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo.
Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que los estatutos prevean, junto al carácter
gratuito del cargo, la posibilidad de que se lleven a cabo entre la sociedad y el
administrador contratos de índole civil o laboral que amparen el ejercicio por este de
actividades distintas a las de gestión y representación de la sociedad, contratos que se
encuentran sujetos al control de la junta general (artículo 220 de la Ley de Sociedades
de Capital). La mera previsión estatutaria de la posible existencia de tales relaciones
civiles o laborales no es per se, indicio de retribución extraestatutaria del cargo de
administrador. Para que una mera cláusula de previsión de relación civil o laboral se
rechace por esta causa, es preciso que se configure de modo que deje en la
indeterminación o permita inferir una remuneración del cargo de administrador por el
ejercicio de sus funciones.
Como afirmara la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe
Pública de 26 de abril de 2021, debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que
establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que
cve: BOE-A-2023-13000
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