BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de mayo de 2023

Sec. TC. Pág. 70537

del procedimiento 1292-1991, en el que incluso se hizo referencia a la posibilidad de
volver a plantear las alegaciones a través del adecuado cauce, en auto de 11 de enero
de 2021. Contra el anterior pronunciamiento promovió la representación de doña
Guiomar Gazeau recurso de apelación, que se encuentra pendiente de resolución.
n) El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 8 de Arenys de Mar dictó
sentencia el 27 de mayo de 2022, desestimando íntegramente la demanda respecto de
la acción de retracto del crédito litigioso. Frente a esta sentencia también ha promovido
recurso de apelación la representación de doña Guiomar Gazeau, que, al igual que el
anterior, se encuentra pendiente de resolución.
3. La demanda de amparo, tras la exposición de los antecedentes fácticos del
asunto, afirma, ante todo, la condición de consumidora de la recurrente en amparo, con
fundamento tanto en el art. 2 b) de la Directiva 93/13, como en la normativa interna, en
su condición de persona física que actuó como fiadora en el préstamo concedido por
Banco Bilbao Vizcaya a una sociedad mercantil el 4 de abril de 1991, invocando la
doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cita, especialmente, de su auto
de 19 de noviembre de 2015, Dumitru Tarcău y otros, asunto C-74/15), doctrina que ha
sido asumida por el Tribunal Supremo.
A continuación, se refiere a la protección de los derechos del fiador y consumidor, de
acuerdo con el Derecho de la Unión Europea, mencionando en apoyo de su tesis la
STC 31/2019 y la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, de acuerdo con
las cuales el juez nacional debe controlar, incluso de oficio, en cualquier momento,
mientras el proceso esté abierto y en tramitación, el carácter abusivo de las cláusulas
impuestas en los contratos con consumidores, incluidos los fiadores, siempre que no se
hubiera hecho antes mediante una resolución firme y hubiera alcanzado el efecto de
cosa juzgada, pudiendo implicar la omisión de ese control la violación del derecho a la
tutela judicial efectiva sin indefensión. De hecho, la demanda sostiene que se ha
producido la violación de ese derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 CE, con
desconocimiento de la doctrina establecida en las SSTC 47/2006, 107/2011, 153/2012
y 31/2019, por dos razones: en primer lugar, por resultar la resolución judicial de una
selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicable al proceso; y, en segundo lugar,
por denegarse el acceso a la jurisdicción, al considerar el órgano judicial que el incidente
de nulidad de actuaciones no es instrumento adecuado para llevar a cabo el control de
las cláusulas contractuales abusivas, en contra de lo establecido por el Tribunal
Constitucional, cuya doctrina se negó a acatar el órgano judicial de manera manifiesta y
voluntaria.
Asimismo, en las actuaciones seguidas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9
de Barcelona, posteriores a la aprobación de la Directiva 93/13/CEE, además de
apartarse de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en cuanto al carácter
abusivo de los intereses de demora que superen en más de dos puntos el interés
ordinario, se ha incumplido el art. 6.1 de la citada Directiva, ocasionando indefensión a la
actora, dado que la consecuencia jurídica de esa vulneración debería haber sido la
nulidad absoluta de la cláusula sobre el interés de demora. Y con ello, igualmente,
incumplió el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea que, por imposición
del art. 96.1, en relación con el art. 10.2, ambos de la Constitución, debe ser objeto de
una aplicación prioritaria por parte de nuestros jueces.
La demanda concluye solicitando la estimación del amparo, con declaración de la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de la actora y el
restablecimiento en el derecho violado, lo que implica que se deje sin efecto el auto
de 11 de enero de 2021, recaído en el procedimiento de ejecución núm. 1292-1991, y la
retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento
de la citada resolución, para que el órgano judicial dicte otra nueva acatando la doctrina
del Tribunal Constitucional, que le impone examinar si es abusiva la cláusula quinta de la
póliza de préstamo, sobre los intereses de demora pactados.
Por medio de otrosí se interesó, al amparo del art. 56.2 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional (LOTC), la suspensión de la ejecución de la resolución

cve: BOE-A-2023-12068
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Núm. 121