BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de mayo de 2023

Sec. TC. Pág. 70646

en los centros públicos, correlativamente suprimiendo unidades en centros privados
concertados a pesar de que la demanda se mantenga o incluso aumente y, por esta vía
«derogar el sistema de conciertos previsto en la ley» (cita en este sentido, entre otras, la
sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
núm. 1180/2016, de 25 de mayo, FJ 9).
c) Inconstitucionalidad de los apartados 50 (art. 74.2 LOE, inciso «y la voluntad de
las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo») y 55 (art. 87.1
LOE, inciso «para evitar la segregación del alumnado») y de la disposición adicional
cuarta, que imponen que en el plazo de diez años el alumnado con necesidades
educativas especiales sea atendido y pase a integrarse en centros de titularidad pública
ordinarios, postergando los centros concertados especializados en los que hasta ahora
podían ser atendidos a elección de sus progenitores. Considera que la opción
pedagógica de educar en centros especiales a alumnos con necesidades especiales es
un «modelo educativo» que se integra en el «contenido de libertad» del art. 27 CE, como
el Tribunal apreció para la educación diferenciada por sexos en la STC 31/2018, de 10
de abril, FJ 4 a), y en consecuencia la imposición de la ley en los artículos citados
vulnera el derecho de los padres a elegir una educación para sus hijos conforme a sus
convicciones del art. 27.3 CE que el art. 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de
la Unión Europea extiende a las convicciones «religiosas, filosóficas y pedagógicas».
También vulnera el art. 24.2 de la Convención de derechos de las personas con
discapacidad que garantiza «ajustes razonables» y «medidas de apoyo personalizadas y
efectivas» para garantizar el derecho a la educación de las personas con discapacidad,
que es relevante para la interpretación del art. 27 CE de conformidad con el art. 10.2 CE.
Destaca que en su Observación núm. 4 (2016) sobre el derecho a la educación inclusiva
formulada por el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad este
señaló que «la inclusión de los alumnos [con necesidades especiales] en las clases
convencionales sin los consiguientes cambios estructurales […] no constituye inclusión»
(apartado 11), y que debe ofrecerse a estos alumnos un «apoyo adecuado, continuo y
personalizado» y «planes educativos individualizados» (apartado 33). Esta medida es
igualmente contraria al «interés superior del niño» y específicamente del niño
«impedido» a que se refiere el art. 23.3 de la Convención sobre derechos del niño,
ratificada por España, que exige «individualizar» las decisiones sobre el niño.
La nueva redacción del art. 74.2 LOE atribuye a la administración educativa la
potestad de valorar las necesidades educativas de este alumnado y de resolver las
discrepancias sobre las mismas teniendo en cuenta «el interés superior del menor y la
voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo». Los
alumnos quedan así «en manos de las administraciones» y de lo que estas consideren el
«interés superior del menor», debiendo solamente «tener en cuenta» la voluntad de las
familias cuando estas «muestren su preferencia por el régimen más inclusivo». En la
misma línea de «intolerable restricción de la libertad de enseñanza», el nuevo art. 87.1
LOE mandata a las administraciones garantizar una adecuada escolarización del
alumnado «para evitar [su segregación] por razones socioeconómicas o de otra
naturaleza». Solo «sectaria e indebidamente» puede considerarse «segregación» a la
formación del alumnado con necesidades especiales en centro especializados, sin
atender a la voluntad de los progenitores. En igual sentido, la disposición adicional cuarta
de la ley reitera que ha de ser la administración educativa, y no los progenitores, la que
ha de decidir sobre la forma de escolarización de este alumnado e impone a las
administraciones educativas que en el plazo de diez años los centros ordinarios cuenten
con recursos para atender a todo el alumnado con discapacidad. Además, conforme a su
último párrafo, los actuales centros de educación especial dejarán de ser centros
docentes y pasarán a desempeñar un papel meramente «residual» como «centros de
referencia y apoyo para los centros ordinarios», salvo para los «alumnos y alumnas que
requieran una atención muy especializada», concepto no definido en la ley, que serán
escolarizados en ellos. Insiste en que «[l]a educación diferenciada no es sinónimo de
educación segregada». El modelo tiende a la inclusión o «incorporación progresiva», tal

cve: BOE-A-2023-12076
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Núm. 121