BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 5 de mayo de 2023

Sec. III. Pág. 62331

En el supuesto de este expediente, según el sentido de las cláusulas expuestas del
testamento, debe concluirse que el testador atribuye la facultad para el pago de la
legítima en metálico conforme a las previsiones de dicha regulación legal.
3. La facultad del pago de las legítimas en metálico recogida en los artículos 841 y
siguientes del Código Civil fue introducida en la reforma de 13 de mayo de 1981, y según
la doctrina y la jurisprudencia (vid. «Vistos»), consiste en conceder a alguno o algunos de
los descendientes del testador, o al contador-partidor expresamente autorizado por
aquél, la posibilidad de conmutar la porción legitimaria de los demás por un caudal que
se pagará en efectivo metálico. Como regla general, la legítima en el derecho común se
configura como pars bonorum (así lo ha entendido la Dirección General de los Registros
y del Notariado [«Vistos»]) o como pars hereditatis (jurisprudencia en «Vistos») lo que
implica, en palabras del Alto Tribunal, que la legítima es cuenta herencial y ha de ser
abonada con bienes de la herencia, porque los legitimarios son cotitulares directos del
activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes hereditarios. Es decir, como ha
reiterado este Centro Directivo, que la naturaleza de la legítima como pars
bonorum atribuye al legitimario el derecho a una porción del haber hereditario que debe
ser pagada en bienes de la herencia.
Así, ante la regla general, el artículo 841 del Código Civil supone una importante
excepción, ya que permite, si así lo establece expresamente el testador, a uno o algunos
de los descendientes, o al contador-partidor, en lugar de pagar la legitima de los demás
legitimarios con bienes de la herencia, como es ordinariamente obligatorio, conmutar su
cuota por un caudal que se pagará en efectivo metálico.
4. Otra cuestión es si, aunque el precepto no lo establezca expresamente, se
presupone que el metálico con que se pagará a los demás legitimarios no forzosamente
debe existir en la herencia. La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de
octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima se haga con metálico
extrahereditario porque la finalidad de salvaguarda de la intangibilidad material de la
legítima y de la seguridad respecto del pago efectivo de la misma viene también
reforzada desde la perspectiva conceptual que presenta el pago en metálico de la
legítima de los descendientes conforme al marco establecido en los artículos 841 y
siguientes del Código Civil. Así, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código
Civil, y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contadorpartidor expresamente autorizado por aquél, en rigor, no están ordenando
imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o
algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o
parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario.
En consecuencia, estos requisitos para que resulten aplicables los artículos 841 y
siguientes del Código Civil se cumplen igualmente en este caso.
Centrados en el supuesto de este expediente, el contador-partidor, después de
calcular las legítimas de los hijos y las nietas de la causante, adjudica a algunos de ellos
dinero y partes de bienes de la herencia inventariados, y a otros derechos de
compensación en metálico a cargo de la heredera. El contador- partidor, por tanto, no
está limitándose a contar y partir los bienes del causante, sino que está transformando la
legítima de algunos de los hijos –que es pars bonurum y que debería consistir
necesariamente en bienes de la herencia– en un derecho de crédito frente a los demás
herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota. Se transforma, con ello, la
naturaleza del derecho que los legitimarios tienen en la herencia de la causante y, como
ha afirmado la jurisprudencia (vid. «Vistos»), se convierte en un crédito la legítima pars
hereditatis. La configuración legal de la legítima en este caso impide la infracción del
artículo 841 del Código Civil, porque es la propia ley la que produce el cambio de
naturaleza de la posición del legitimario en la herencia. Resulta claro de la jurisprudencia
que tal transformación de la naturaleza de la legítima sólo puede producirse cuando
tenga un apoyo legal. En este caso se produce por la aplicación del artículo 841 del
Código Civil.

cve: BOE-A-2023-10836
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Núm. 107