BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 5 de mayo de 2023

Sec. III. Pág. 62291

Realmente en los supuestos del artículo 361 del Código Civil nos encontraríamos
ante una situación que podríamos calificar de “situación jurídica secundaria” en palabras
del maestro don Federico de Castro. En tal caso según reiterada jurisprudencia del
Tribunal Supremo desde la sentencia de 2 de enero de 1928 no se aplica el principio de
accesión, no dándose tampoco un supuesto de accesión invertida (sentencia del Tribunal
Supremo de 27 de junio de 1997 que sólo considera que se da en el supuesto de
construcción extralimitada pero no en el caso del art. 361 CC). Y es que lo que hay es
una situación que, para algunos, como L. V. o L., es de dominio dividido, mientras que
otros defienden que hay accesión automática, aunque limitada en sus efectos (v.gr. R. S.
o S. F.).
Lo cierto es que el Tribunal Supremo sin meterse en calificaciones doctrinales niega
que se produzca la accesión automática a favor del titular del suelo de manera reiterada
desde la sentencia citada del año 1928 y afirma que mientras esa indemnización no
tenga efecto no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, habiendo afirmado
en sentencia de 23 de marzo de 1943, luego reiterada en múltiples resoluciones
posteriores, que mientras exista la opción que se concede al dueño del terreno ni el
dueño del terreno ni el dueño de lo edificado gozan de una situación de plenitud jurídica
que permita el ejercicio de la acción reivindicatoria.
Lo cierto es que, sin entrar en discusiones sobre si existe o no un dominio dividido, lo
único claro es que nos encontramos ante una situación transitoria que se resuelve
mediante la concesión al dueño del terreno de un derecho de configuración jurídica que
sólo él puede ejercitar y que en todo caso conduce, una vez ejercitada, a una alteración
jurídica fruto de la voluntad del dueño del terreno que resuelve una situación anómala en
la que el principio de accesión queda en suspenso y que puede llevar bien a que el que
construyó adquiera la propiedad del terreno mediante compraventa y no mediante
accesión invertida o al dueño del terreno, ahora sí, a adquirir lo construido por accesión
(artículo 353 del CC ), adquisición que tiene lugar no con el ejercicio de la opción sino en
el momento del pago de la indemnización (sentencia de 9 de febrero de 2006).
Es evidente que la situación de construcción en terreno ajeno del artículo 361 tiene
una repercusión con efectos reales al afectar a las facultades dominicales del titular del
terreno que, por ejemplo, no puede ejercitar una de las acciones del dominio como es la
reivindicatoria (recordemos que ello implica dejar sin efecto el artículo 348.2.º del Código
que señala que “el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de las cosas
para reivindicarla”).
Se produce, repetimos, una situación jurídica secundaria o transitoria que se
resuelve mediante la concesión al titular del terreno de un derecho potestativo y esa
situación, reiteramos, tiene efectos reales y puede, debe, ser objeto de publicidad
registral por afectar al derecho real de propiedad. Además, en el presente caso de la
escritura por mi autorizada, por si fuera necesario, se reconoce expresamente por todos
los interesados el carácter real de dicha situación jurídica, pactando, si fuera preciso, que
tenga tal carácter real.
Si la actuación notarial y su reflejo registral es trascendental en muchas situaciones
que atribuyen derechos subjetivos creemos que aún lo es más en situaciones, como la
presente, de carácter secundario o interina y abocada a concluir en otra diferente de la
existente mediante el ejercicio de derechos potestativos o de modificación jurídica.
La protección notarial y registral de las situaciones transitorias o secundarias como la
presente y muchas otras como, por ejemplo, la de las viviendas en construcción (en las
que aún no existe realmente el objeto definitivo), es una de las tareas que notarios y
registradores están llamados a desarrollar.
Si a eso añadimos que la situación de comunidad es vista con disfavor por nuestra
legislación que tiende a favorecer su finalización, podemos afirmar que los casos de
comunidad son contemplados también por nuestro legislador como una situación
transitoria que en este caso no atribuye un derecho potestativo o de modificación jurídica
a nadie sino un conjunto de facultades jurídicas a los comuneros. Como señaló C., las
facultades jurídicas no deben ser confundidas con los derechos subjetivos ya que

cve: BOE-A-2023-10832
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Núm. 107