BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 5 de mayo de 2023

Sec. III. Pág. 62290

Independientemente de la posibilidad cierta de alegar la innecesariedad de la licencia
de segregación de la porción donde se asientan las construcciones si es que se dieran
las condiciones para ello (resoluciones de ese Centro Directivo de 17 de octubre de 2014
y posteriores), con la regulación recogida se pretender algo muy loable como es otorgar
publicidad así como oponibilidad erga omnes a una regulación pactada por los titulares
dominicales respecto de dos extremos fundamentales que afectan a la finca:
a) Como se saldría de esa situación de comunidad, tanto si es factible en el caso
de obtener licencia para segregar como en el caso de venta de toda la finca y reparto del
dinero entre las condóminas (artículos 400 y 404 del Código Civil).
b) La existencia de unas construcciones realizadas en su día por un tercero,
aunque hoy sea heredera y titular dominical de una cuota, publicando una situación que
la propia jurisprudencia entiende que tiene eficacia real, eficacia que nuestro más Alto
Tribunal reconoce que se produce en el caso del artículo 361 del Código Civil aplicable
por remisión directa del artículo 364 del mismo texto legal al haberse ejecutado la obra
en este caso a “vista, ciencia y paciencia” de la propietaria, hoy fallecida, sin oponerse.
Pues bien, el señor registrador de la propiedad omite cualquier referencia al supuesto
de la construcción en terreno ajeno que en este acto al convertirse quien edificó en
copropietaria del terreno se ha reconducido a un supuesto de regulación de comunidad,
concurriendo en este supuesto ambas figuras jurídicas en el mismo supuesto de hecho.
Suponemos que para él esa constatación sería posible, aunque, como luego veremos,
parece considerar que sería necesaria la previa declaración de obra nueva conforme al
artículo 28 de la ley estatal del suelo.
En todos estos casos, con la regulación recogida en la escritura se busca evitar la
aparición de un tercero protegido del artículo 34 de la Ley hipotecaria que en un caso de
adquisición, no ya sólo voluntaria sino especialmente en el supuesto de enajenación
forzosa, invocara el principio de publicidad de material (en la modalidad recogida en el
artículo 34 de la Ley Hipotecaria) y el principio de no oponibilidad de lo no inscrito
(artículo 32 del mismo texto legal) para desconocer cualquier pacto sobre la comunidad y
la existencia de la construcción realizada en su día por una de las hoy propietarias
conforme a los artículos 361 y 364 del Código Civil, exigiendo su tercera parte de toda la
finca, construcciones incluidas, y, por supuesto, desconociendo cualquier eficacia al
pacto sobre cómo realizar la extinción de comunidad.
Como todos sabemos, la situación de comunidad es vista con disfavor por nuestro
Ordenamiento. Realmente lo ha sido desde la época del derecho romano, y por eso
favorece el ejercicio de la acción de división de cosa común declarándola imprescriptible
(artículo 1965 del Código Civil) y estableciendo límites imperativos al pacto de no división
(artículo 400.2.º que establece el límite en diez años, sin perjuicio de las prórrogas
futuras que pudieran convenirse).
Podríamos así decir que, para nuestro Ordenamiento y a salvo el supuesto de las
llamadas “comunidades funcionales” y las llamadas “comunidades de bienes dinámicas”
(éstas calificadas por la jurisprudencia como verdadera sociedad como en la sentencia
de nuestro más Alto Tribunal de fecha 16 de septiembre de 2020), la comunidad es una
situación transitoria que está abocada irremediablemente a su extinción.
Por otra parte, el supuesto de construcción en terreno ajeno que contempla el
artículo 361 del Código Civil es configurado por el Tribunal Supremo en muy reiteradas
sentencias y por la propia DGRN en Resolución de 21 de septiembre de 2016 como
generador de un derecho potestativo o de configuración jurídica a favor dueño del
terreno para decidir mediante un acto de su voluntad si se aplica del principio de
accesión, haciendo suya la obra previa indemnización, o si por el contrario opta por la
enajenación del suelo al constructor. Como dice la resolución citada, en este último caso
“no se trata de modalidad alguna de accesión invertida mediante una adquisición
inmediata de la propiedad del terreno, pues la adquisición dimana de un acto del
propietario del suelo, traducido en la compra y consiguiente transmisión”.

cve: BOE-A-2023-10832
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Núm. 107