BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023

Sec. III. Pág. 50506

consentimiento, exigida por el tipo de agresión sexual, fue afortunadamente preterida en
favor de nuevos criterios que pasaron a admitir que el carácter inconsentido del acto
puede ser revelado de cualquier otra forma (vid. SSTS 457/2022, de 11 de mayo;
828/2021, de 29 de octubre; 422/2021, de 19 de mayo; 664/2019, de 14 de enero).
El delito de agresión sexual del derogado artículo 178 CP, a diferencia del abuso
sexual del artículo 181.1 CP, no concretaba si el atentado contra la libertad sexual debía
ser ejecutado sin contar con el consentimiento de la víctima o a pesar de la oposición de
la víctima. Aunque esta nunca fue una cuestión que pudiera considerarse del todo
pacífica, en un elevado número de casos la jurisprudencia interpretó que el artículo 178
CP demandaba la oposición previa o simultáneamente manifestada de la víctima,
llegando a exigirse en ocasiones que el agresor venciera, mediante el uso de violencia o
intimidación, la resistencia desplegada por aquella al objeto de repeler el ataque. En
palabras de la STS 137/2019, de 17 de enero, para enjuiciar la conducta «deb[ía]
acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubr[iera] la voluntad
opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios
coactivos para vencerlo» (vid., entre otras muchas, SSTS 311/2020, de 15 de junio;
478/2019, de 14 de octubre; 834/2014, de 10 de diciembre; 538/2018, de 8 de
noviembre). Fueron igualmente constantes las referencias jurisprudenciales acerca de la
necesidad de que el acusado obrase en contra de la voluntad de la víctima (v. gr.
SSTS 111/2022, de 13 de enero; 483/2021, de 3 de junio; 696/2020, de 16 de diciembre;
348/2019, de 4 de julio). Sin embargo, hubo una relevante evolución jurisprudencial en la
configuración del consentimiento sexual –de la que la STS 145/2020, de 14 de mayo,
constituye un claro exponente– conforme a la cual «la decisión de la mujer sobre su
libertad sexual no permite la coacción, la violencia o la intimidación, ya que la libertad de
decidir con quien desea mantener una relación sexual es patrimonio de la mujer, y no
puede ser interpretado subjetivamente por nadie y atribuirse una decisión de mantener
relaciones sexuales con ella salvo que exista un expreso consentimiento de la víctima
para tal fin. Si no existe el consentimiento, la libertad sexual de la víctima está por
encima de las interpretaciones subjetivas que pueda llevar a cabo el agresor, ya que no
está legitimado para interpretar sobre la decisión de la mujer, sino a preguntar si desea
tener relaciones sexuales y no forzarle directamente a tenerlas, que es lo que aquí
ocurrió con la presencia de los tres recurrentes. Las interpretaciones subjetivas del autor
en cuanto a la relación sexual con otra persona quedan fuera de contexto si no hay
consentimiento de esta última. No puede alegarse como excusa para tener acceso
sexual de que [sic] es la víctima la que lo provoca por su forma de vestir o actuar. Esto
último no puede manifestarse como consentimiento, ya que vestir o actuar no equivalen
al consentimiento que se exige para dar viabilidad a una relación sexual consentida,
como ha reiterado esta Sala» (vid., asimismo, SSTS 460/2022, de 11 de mayo;
330/2021, de 22 de abril).
El matiz derivado de distinguir entre obrar sin recabar el consentimiento de la víctima
o actuar en contra de su voluntad se considera relevante al resolver algunos supuestos
límite. El contenido del dolo se ve alterado en función de si se interpreta que el precepto
exige que el acusado obre sin haber obtenido previamente el consentimiento de la
víctima o si, por el contrario, solo requiere que aquel actúe a pesar de la oposición de
esta o en contra de su voluntad. Según se ha señalado, las ventajas de optar por un
modelo positivo o de afirmación del consentimiento (yes model) pasan por dejar claro
que el silencio pasivo, sin actos que manifiesten claramente la voluntad de participar en
el encuentro sexual, no puede interpretarse como consentimiento.
La distinción entre la agresión sexual con intimidación y el abuso sexual mediante
abuso de superioridad centró la atención de la doctrina y la jurisprudencia. Las
dificultades existentes para hallar criterios de delimitación entre ambas figuras se vieron
matizadas con la introducción del concepto de intimidación ambiental. Al respecto, la
STS 935/2021, de 1 de diciembre, señaló que «cuando de intimidación se trata, no
resulta exigible que el sujeto activo verbalice de forma inmediatamente anterior a la
imposición del acto sexual cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y

cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 81