BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023

Sec. III. Pág. 50507

razonablemente seguro, bastando con que el aparente consentimiento (la aquiescencia)
se obtenga aprovechando la situación de temor creada en la víctima por el autor (o,
incluso, aprovechada por este), de tal modo que la misma no se halla en razonables
condiciones para prestar al margen de esta presión psíquica su libre consentimiento ni,
más precisamente, para rechazar de forma libre el acceso sexual pretendido. Se inserta
en este contexto la denominada «intimidación ambiental», que surge allí donde, aun en
ausencia de una admonición concreta inmediatamente anterior a la realización del acto
sexual impuesto, el sujeto activo aprovecha con este fin el temor, el sojuzgamiento de su
víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en
el caso concurran, de modo tal que, conociendo que la misma no se halla en condiciones
de prestar consentimiento libre, prevaliéndose de que se encuentra seriamente
intimidada, le impone la realización de conductas de contenido sexual» (vid., igualmente,
SSTS 20/2023, de 19 de enero; 681/2022, de 6 de julio; 460/2022, de 11 de mayo;
24/2022, de 23 de diciembre; 987/2021, de 15 de diciembre; 877/2021, de 7 de octubre;
422/2021, de 19 de mayo).
Con la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de
garantía integral de la libertad sexual, las dificultades anteriores desaparecen, pues el
delito de agresión sexual aglutina ahora los ataques contra la libertad sexual ejecutados
con violencia, intimidación o abuso de superioridad.
Además de su innegable valor simbólico, la implementación de un modelo positivo de
consentimiento (yes model) es determinante a la hora de concretar el elemento subjetivo
del delito y, en concreto, el contenido del dolo.
El tratamiento que debe ofrecerse al dolo y, en consecuencia, al error de tipo
(art. 14.1 CP) se ve sustancialmente alterado en función del modelo de consentimiento
por el que se opte (yes model o no model).
Tal y como se indica en el informe del CGPJ al anteproyecto de ley orgánica de
garantía integral de la libertad sexual, «en el contexto europeo, cabe identificar distintos
modelos de tipificación de los ataques a la libertad sexual. Algunas legislaciones
nacionales exigen para la realización del tipo el empleo de algún medio comisivo
mediante el que se doblegue la voluntad de la víctima. Así, el Código Penal francés
tipifica como agression sexuelle cualquier agresión sexual cometida con violencia,
coerción, amenaza o sorpresa (art. 222-22) y el Código Penal italiano sanciona como
autor de un delito de violenza sessuale a cualquiera que, por violencia o amenaza o por
abuso de autoridad, obligue a alguien a realizar o sufrir actos sexuales. Otros Estados
han optado, en cambio, por definir el delito a partir del carácter no consensuado del acto
sexual, distinguiéndose en este sentido dos paradigmas: aquellas regulaciones que
consideran que existe delito cuando no se haya obtenido un consentimiento afirmativo y
las que tipifican la infracción penal como la realización de la conducta ignorando la
oposición de la víctima. En el primer caso (que en el ámbito anglosajón se denomina yes
model) se encuentran países como Gran Bretaña o Suecia. En el segundo (no model) se
encuadra el caso de Alemania. […] La opción por un modelo u otro es objeto de debate.
Ciertamente el «modelo del veto o del no» exige del sujeto pasivo una aportación
comunicativa a fin de poder apreciar delito: debe expresar de algún modo la voluntad
contraria al acto. De este modo en supuestos de situaciones ambiguas o silencio […]
deberá estimarse que no existe delito. En cambio, en los casos de las legislaciones que
adoptan el modelo del consentimiento afirmativo o del sí, el tipo solo puede excluirse
cuando conste el consentimiento del sujeto pasivo. El punto crucial de diferencia entre un
modelo u otro parece situarse en el distinto trato normativo a ciertas situaciones límite en
las que únicamente pueda probarse la existencia de un silencio pasivo, sin
circunstancias adicionales».
La opción del legislador español, consecuente con el artículo 36.2 del Convenio de
Estambul, exige apreciar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo siempre que el
sujeto activo obre sin haber recabado previamente el consentimiento de la persona sobre
la que recae la acción típica, aun cuando esta no hubiera manifestado su oposición en
momento alguno, limitándose a mantener una actitud pasiva.

cve: BOE-A-2023-8697
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Núm. 81