BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023

Sec. III. Pág. 50508

Para interpretar qué debe entenderse por consentimiento expreso es conveniente
ofrecer criterios que garanticen la unidad de actuación del Ministerio Fiscal.
Ninguna duda plantea la necesidad de condicionar la validez del consentimiento al
hecho de que se preste libremente, es decir, a que sea una auténtica manifestación de la
facultad de autodeterminación sexual de la persona concernida. De ahí que se considere
inválido y, por lo tanto, ineficaz, el consentimiento que se presta por la fuerza o de modo
obligado fruto del temor a sufrir un daño o una represalia, o mediante cualquier otra
forma de coerción, así como el consentimiento que se obtiene aprovechando la situación
de vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima.
A diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos, en el terreno sexual los interlocutores
usualmente no consienten de forma explícita. Es habitual que para verificar la voluntad o
anuencia para la realización de actos con significación sexual las personas concernidas
empleen sutilezas que dificultan verificar si el consentimiento ha sido realmente prestado.
En consecuencia, para valorar la concurrencia del consentimiento del sujeto pasivo
de la acción la cláusula del inciso segundo del artículo 178.1 CP demanda verificar que
el responsable del delito no ha explorado la voluntad de aquel previamente y de un modo
diligente. Por consiguiente, deben considerarse no consentidos aquellos actos de
carácter sexual realizados por quien, a pesar de no obtener previamente indicios
objetivamente razonables del consentimiento de la otra persona, actúa de todos modos,
pretendiendo comprobar a través de la reacción suscitada de contrario (de la
conformidad u oposición que despierta) si existe o no el consentimiento.
Se impone así un deber de diligencia que exige explorar de un modo responsable el
consentimiento de la otra parte antes de ejecutar sobre ella actos con significación
sexual. Esta indagación se dirige a contrastar, por tanto, la existencia o inexistencia de
consentimiento. Debe recordarse, asimismo, que nos encontramos ante modalidades
delictivas que admiten el dolo eventual (vid. SSTS 411/2014, de 26 de mayo; 390/2018,
de 25 de julio; 930/2022, de 30 de noviembre).
A tal efecto, resulta conveniente subrayar, tal y como hace la STS 145/2020, de 14
de mayo, que «la libertad sexual de la víctima está por encima de las interpretaciones
subjetivas que pueda llevar a cabo el agresor, ya que no está legitimado para interpretar
sobre la decisión de la mujer, sino a preguntar si desea tener relaciones sexuales y no
forzarle directamente a tenerlas […] Las interpretaciones subjetivas del autor en cuanto a
la relación sexual con otra persona quedan fuera de contexto si no hay consentimiento
de esta última […] No existe el consentimiento presunto entendido por el agresor a
instancia de la interpretación subjetiva del autor por la forma que vista o actúe la mujer».
Conviene precisar que el consentimiento, por lo general, no se presta de un modo
absoluto e ilimitado, sino que admite graduaciones, puede aparecer condicionado a las
más variadas circunstancias y, desde luego, es revocable sin excepción. Quien recibe el
consentimiento para realizar un acto de carácter sexual queda vinculado por los términos
en los que le ha sido otorgado y no se encuentra autorizado para exceder los márgenes
consensuados. Estas consideraciones no se ven modificadas por el hecho de que
víctima y agresor sean pareja o matrimonio. Como señala la STS 254/2019, de 21 de
mayo, «la libertad sexual de la mujer casada o en pareja emerge con la misma libertad
que cualquier otra mujer, no pudiendo admitirse en modo alguno una construcción de la
relación sexual en pareja bajo la subyugación de las expresiones que constan en el
relato de hechos probados, que describen el sometimiento que consiguió el recurrente a
su pareja bajo la coerción de la fuerza, y no admitiéndose tampoco que pudiera existir,
incluso, un error de prohibición en estos casos» (vid. SSTS 544/2022, de 1 de junio;
999/2021, de 16 de diciembre). En definitiva, no es admisible la existencia de una suerte
de débito sexual conyugal o de pareja que condicione la libre autodeterminación sexual.
A título de ejemplo y a fin de evitar dudas interpretativas, se considerará que constituyen
actos con significación sexual no consentidos supuestos como los siguientes: aquellos en
los que se hace creer a la víctima que se utilizará el preservativo durante la penetración y
este nunca llega a usarse o en los que, valiéndose de alguna treta, el responsable del delito
se deshace sigilosamente del mismo durante el coito (stealthing) [SAP Sevilla (Sección 4.ª)

cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 81