III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-8697)
Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50509
375/2020, de 29 de octubre; STSJ Andalucía 186/2021, de 1 de julio]; aquellos actos
sexuales ejecutados por el médico sobre la paciente que solo consiente en ser explorada
con fines sanitarios (SSTS 652/2022, de 27 de junio; 611/2022, de 17 de junio; 458/2016,
de 26 de mayo); aquellos en los que el sujeto activo se aprovecha de que la víctima tiene
los ojos vendados para intercambiarse con otra persona de forma subrepticia y sin que
aquella lo advierta; o aquellos en los que se suplanta la identidad de la pareja
(SSTS 2103/2002, de 12 de diciembre; 935/2006, de 2 de octubre). Se trata de casos
perpetrados furtivamente aprovechando el descuido o la confianza del sujeto pasivo que ya
constituían atentados contra la libertad sexual susceptibles de ser considerados delictivos.
Por último, es obligado recordar que la Resolución 48/1996 de la Asamblea General de
Naciones Unidas que aprobó las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades
para las personas con discapacidad; la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006; y el Real Decreto
Legislativo 1/2023, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, reconocen
que las personas con discapacidad tienen derecho a decidir en la esfera sexual por ser una
dimensión inseparable de la propia dignidad de las personas.
El consentimiento libre por parte de una persona con alguna discapacidad psíquica
exige que todo contacto sexual derive de su propia autodeterminación sexual, es decir,
que haya tenido en todo momento posibilidad de aceptar o rechazar la relación sexual
que se le proponga en el contexto adecuado a sus circunstancias personales. Para ello
será preciso ponderar si la persona con discapacidad comprende la naturaleza del acto
que va a realizar y sus consecuencias, lo que la jurisprudencia ha dado en llamar
madurez sexual básica (SSTS 542/2007 de 11 de junio; 612/2015, de 2 de octubre;
287/22 de 23 de marzo; 294/2022, de 24 de marzo). En consecuencia, no existirá
consentimiento si responde a la prevalencia abusiva de otra persona.
En fin, como dispone la STS 596/2022, de 15 de junio, «lo que se exige es discernir
si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su
propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia
abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logró hacer realidad el
encuentro que le permitió satisfacer sus apetencias sexuales».
6. Subtipo atenuado por razón de la menor entidad
El nuevo artículo 178.3 CP introduce un subtipo privilegiado por razón de la menor
entidad de la agresión sexual. Establece el precepto que «el órgano sentenciador,
razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del
artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a
veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias
personales del culpable».
La amplitud de los términos empleados por el legislador impide ofrecer pautas concretas
acerca de lo que debe entenderse por «menor entidad» y cuáles son las «circunstancias
personales del culpable» que han de tomarse en consideración a fin de valorar la aplicación
de este subtipo privilegiado. En cualquier caso, se trata de un problema común a otras
modalidades atenuadas por razón de la menor entidad del hecho típico, por lo que los
criterios ofrecidos en su interpretación pueden ser manejados ahora como guía en la
exégesis de esta nueva modalidad regulada en el artículo 178.3 CP.
La apreciación de este subtipo atenuado exige tomar en consideración la menor
antijuridicidad del hecho, es decir, su mayor o menor entidad y el grado de
reprochabilidad, es decir, la mayor o menor culpabilidad del responsable del delito.
A la vista de la proximidad que este subtipo presenta con la modalidad atenuada del
delito contra la salud pública del artículo 368 CP (STS 967/2022, de 15 de diciembre),
parece razonable tomar como referencia la interpretación que de este precepto se ha venido
realizando por la jurisprudencia. A tal efecto, puede afirmarse que hasta la fecha, aunque no
sin matices, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado en numerosas
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50509
375/2020, de 29 de octubre; STSJ Andalucía 186/2021, de 1 de julio]; aquellos actos
sexuales ejecutados por el médico sobre la paciente que solo consiente en ser explorada
con fines sanitarios (SSTS 652/2022, de 27 de junio; 611/2022, de 17 de junio; 458/2016,
de 26 de mayo); aquellos en los que el sujeto activo se aprovecha de que la víctima tiene
los ojos vendados para intercambiarse con otra persona de forma subrepticia y sin que
aquella lo advierta; o aquellos en los que se suplanta la identidad de la pareja
(SSTS 2103/2002, de 12 de diciembre; 935/2006, de 2 de octubre). Se trata de casos
perpetrados furtivamente aprovechando el descuido o la confianza del sujeto pasivo que ya
constituían atentados contra la libertad sexual susceptibles de ser considerados delictivos.
Por último, es obligado recordar que la Resolución 48/1996 de la Asamblea General de
Naciones Unidas que aprobó las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades
para las personas con discapacidad; la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006; y el Real Decreto
Legislativo 1/2023, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, reconocen
que las personas con discapacidad tienen derecho a decidir en la esfera sexual por ser una
dimensión inseparable de la propia dignidad de las personas.
El consentimiento libre por parte de una persona con alguna discapacidad psíquica
exige que todo contacto sexual derive de su propia autodeterminación sexual, es decir,
que haya tenido en todo momento posibilidad de aceptar o rechazar la relación sexual
que se le proponga en el contexto adecuado a sus circunstancias personales. Para ello
será preciso ponderar si la persona con discapacidad comprende la naturaleza del acto
que va a realizar y sus consecuencias, lo que la jurisprudencia ha dado en llamar
madurez sexual básica (SSTS 542/2007 de 11 de junio; 612/2015, de 2 de octubre;
287/22 de 23 de marzo; 294/2022, de 24 de marzo). En consecuencia, no existirá
consentimiento si responde a la prevalencia abusiva de otra persona.
En fin, como dispone la STS 596/2022, de 15 de junio, «lo que se exige es discernir
si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su
propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia
abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logró hacer realidad el
encuentro que le permitió satisfacer sus apetencias sexuales».
6. Subtipo atenuado por razón de la menor entidad
El nuevo artículo 178.3 CP introduce un subtipo privilegiado por razón de la menor
entidad de la agresión sexual. Establece el precepto que «el órgano sentenciador,
razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del
artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a
veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias
personales del culpable».
La amplitud de los términos empleados por el legislador impide ofrecer pautas concretas
acerca de lo que debe entenderse por «menor entidad» y cuáles son las «circunstancias
personales del culpable» que han de tomarse en consideración a fin de valorar la aplicación
de este subtipo privilegiado. En cualquier caso, se trata de un problema común a otras
modalidades atenuadas por razón de la menor entidad del hecho típico, por lo que los
criterios ofrecidos en su interpretación pueden ser manejados ahora como guía en la
exégesis de esta nueva modalidad regulada en el artículo 178.3 CP.
La apreciación de este subtipo atenuado exige tomar en consideración la menor
antijuridicidad del hecho, es decir, su mayor o menor entidad y el grado de
reprochabilidad, es decir, la mayor o menor culpabilidad del responsable del delito.
A la vista de la proximidad que este subtipo presenta con la modalidad atenuada del
delito contra la salud pública del artículo 368 CP (STS 967/2022, de 15 de diciembre),
parece razonable tomar como referencia la interpretación que de este precepto se ha venido
realizando por la jurisprudencia. A tal efecto, puede afirmarse que hasta la fecha, aunque no
sin matices, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado en numerosas
cve: BOE-A-2023-8697
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