III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-8697)
Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50510
ocasiones que la apreciación de esta modalidad privilegiada parte necesariamente de la
constatación de la menor entidad del hecho, quedando en un segundo plano todo lo relativo
a las circunstancias personales del culpable. En este sentido, la STS 260/2022, de 17 de
marzo, señala que «junto a la escasa entidad del hecho, el tipo reclama también la
evaluación de las circunstancias personales del culpable. Si bien dicha extensión del juicio
normativo obliga a dos precisiones. Una: las circunstancias personales no se sitúan en el
mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa una posición claramente
prioritaria, hasta el punto que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo. Otra:
en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de
merecimiento por lo que la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad
del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que
desaconseje la atenuación». (vid. SSTS 947/2022, de 13 de diciembre; 784/2022, de 22 de
septiembre; AATS 663/2021, de 15 de julio; 567/2021, de 1 de julio; 326/2021, de 22 de
abril; 369/2019, de 7 de febrero).
Similar interpretación se ha efectuado del subtipo atenuado de robo con violencia o
intimidación del artículo 242.4 CP, señalándose que la apreciación de la menor entidad
debe operar como principal criterio rector en su aplicación (v. gr. SSTS 637/2022, de 2 de
junio 573/2022, de 9 de junio; 248/2022, de 17 de marzo; 722/2021, de 22 de julio).
En definitiva, puede concluirse que la «menor entidad» del hecho opera como
requisito esencial y, por lo tanto, como elemento insoslayable cuya ausencia impide la
apreciación del subtipo privilegiado del artículo 178.3 CP. La menor entidad se identifica
con la menor gravedad del injusto típico, asociada a su escasa ofensividad o capacidad
de lesión.
Por consiguiente, solo una vez verificada la menor entidad del hecho entrarán en
juego las circunstancias personales del culpable a la hora de valorar la posible
atenuación. Con carácter general, bastará a tal efecto con que no conste ninguna que
sea desfavorable.
Parafraseando a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, las circunstancias a tomar
en consideración para apreciar este subtipo atenuado deben ser, por lo general, los
datos o elementos que configuran el entorno social e individual del responsable del
delito, sus antecedentes, adicciones, edad, grado de formación, madurez psicológica,
entorno familiar, comportamiento posterior a los hechos delictivos y posibilidades de
integración en sociedad (AATS 114/2023, de 12 de enero; 982/2022, de 3 de noviembre;
362/2022, de 31 de marzo; 847/2022, de 22 de septiembre; 65/2022, de 16 de junio;
446/2022, de 21 de abril; 432/2022, de 16 de junio; 223/2022, de 3 de marzo; 798/2022,
de 15 de septiembre).
En conclusión, la aplicación del subtipo atenuado por razón de la menor entidad se
reservará para aquellos supuestos excepcionales en los que, no concurriendo ninguna
de las circunstancias del artículo 180 CP, la escasa entidad del desvalor de acción y
resultado de la conducta así lo impongan y siempre, obviamente, que las concretas
circunstancias del culpable no lo impidan. Es el caso, por ejemplo, de tocamientos
sorpresivos y fugaces –sin acceso carnal– y por encima de la ropa, del beso robado de
forma sorpresiva u otros comportamientos de similar naturaleza.
Este subtipo privilegiado no será de aplicación al delito de violación en atención a su
concreta ubicación sistemática y al elevado desvalor de acción e intensidad de la ofensa
al bien jurídico protegido que resultan inherentes al artículo 179 CP.
Debe subrayarse, además, que tradicionalmente se ha considerado que la posibilidad
de apreciar la menor entidad se configura como una facultad de carácter reglado y que, por
tanto, no responde al mero arbitrio del órgano judicial (vid. AATS 1086/2022, de 7 de
diciembre; 798/2022, de 15 de septiembre; 30/2021, de 21 de enero).
Por otro lado, como consecuencia del nuevo artículo 178.3 CP, se rechazará la
posibilidad de revisar las condenas impuestas con arreglo al derogado artículo 181.1 CP
(antiguos abusos sexuales) al objeto de sustituir la pena de prisión por multa. La opción
de castigar con pena de multa esas conductas ya se preveía en el derogado
artículo 181.1 CP. De ahí que, una vez rechazada esa alternativa por el órgano judicial,
cve: BOE-A-2023-8697
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Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50510
ocasiones que la apreciación de esta modalidad privilegiada parte necesariamente de la
constatación de la menor entidad del hecho, quedando en un segundo plano todo lo relativo
a las circunstancias personales del culpable. En este sentido, la STS 260/2022, de 17 de
marzo, señala que «junto a la escasa entidad del hecho, el tipo reclama también la
evaluación de las circunstancias personales del culpable. Si bien dicha extensión del juicio
normativo obliga a dos precisiones. Una: las circunstancias personales no se sitúan en el
mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa una posición claramente
prioritaria, hasta el punto que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo. Otra:
en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de
merecimiento por lo que la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad
del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que
desaconseje la atenuación». (vid. SSTS 947/2022, de 13 de diciembre; 784/2022, de 22 de
septiembre; AATS 663/2021, de 15 de julio; 567/2021, de 1 de julio; 326/2021, de 22 de
abril; 369/2019, de 7 de febrero).
Similar interpretación se ha efectuado del subtipo atenuado de robo con violencia o
intimidación del artículo 242.4 CP, señalándose que la apreciación de la menor entidad
debe operar como principal criterio rector en su aplicación (v. gr. SSTS 637/2022, de 2 de
junio 573/2022, de 9 de junio; 248/2022, de 17 de marzo; 722/2021, de 22 de julio).
En definitiva, puede concluirse que la «menor entidad» del hecho opera como
requisito esencial y, por lo tanto, como elemento insoslayable cuya ausencia impide la
apreciación del subtipo privilegiado del artículo 178.3 CP. La menor entidad se identifica
con la menor gravedad del injusto típico, asociada a su escasa ofensividad o capacidad
de lesión.
Por consiguiente, solo una vez verificada la menor entidad del hecho entrarán en
juego las circunstancias personales del culpable a la hora de valorar la posible
atenuación. Con carácter general, bastará a tal efecto con que no conste ninguna que
sea desfavorable.
Parafraseando a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, las circunstancias a tomar
en consideración para apreciar este subtipo atenuado deben ser, por lo general, los
datos o elementos que configuran el entorno social e individual del responsable del
delito, sus antecedentes, adicciones, edad, grado de formación, madurez psicológica,
entorno familiar, comportamiento posterior a los hechos delictivos y posibilidades de
integración en sociedad (AATS 114/2023, de 12 de enero; 982/2022, de 3 de noviembre;
362/2022, de 31 de marzo; 847/2022, de 22 de septiembre; 65/2022, de 16 de junio;
446/2022, de 21 de abril; 432/2022, de 16 de junio; 223/2022, de 3 de marzo; 798/2022,
de 15 de septiembre).
En conclusión, la aplicación del subtipo atenuado por razón de la menor entidad se
reservará para aquellos supuestos excepcionales en los que, no concurriendo ninguna
de las circunstancias del artículo 180 CP, la escasa entidad del desvalor de acción y
resultado de la conducta así lo impongan y siempre, obviamente, que las concretas
circunstancias del culpable no lo impidan. Es el caso, por ejemplo, de tocamientos
sorpresivos y fugaces –sin acceso carnal– y por encima de la ropa, del beso robado de
forma sorpresiva u otros comportamientos de similar naturaleza.
Este subtipo privilegiado no será de aplicación al delito de violación en atención a su
concreta ubicación sistemática y al elevado desvalor de acción e intensidad de la ofensa
al bien jurídico protegido que resultan inherentes al artículo 179 CP.
Debe subrayarse, además, que tradicionalmente se ha considerado que la posibilidad
de apreciar la menor entidad se configura como una facultad de carácter reglado y que, por
tanto, no responde al mero arbitrio del órgano judicial (vid. AATS 1086/2022, de 7 de
diciembre; 798/2022, de 15 de septiembre; 30/2021, de 21 de enero).
Por otro lado, como consecuencia del nuevo artículo 178.3 CP, se rechazará la
posibilidad de revisar las condenas impuestas con arreglo al derogado artículo 181.1 CP
(antiguos abusos sexuales) al objeto de sustituir la pena de prisión por multa. La opción
de castigar con pena de multa esas conductas ya se preveía en el derogado
artículo 181.1 CP. De ahí que, una vez rechazada esa alternativa por el órgano judicial,
cve: BOE-A-2023-8697
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Núm. 81
