III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-8697)
Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50505
de 24 de febrero; 702/2022, de 11 de julio); o los tocamientos sobre zonas no erógenas
cuando las circunstancias del caso justifiquen apreciar un atentado contra la libertad
sexual (STS 107/2019, de 4 de marzo).
La nueva regulación del consentimiento
El inciso segundo del artículo 178.1 CP dispone que «solo se entenderá que hay
consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención
a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».
La libertad sexual presupone capacidad de autodeterminación, es decir, facultad para
decidir si se desean practicar actos con significación sexual, cuándo, cómo y con quién.
Por consiguiente, la libertad sexual solo puede considerarse lesionada cuando el acto
sexual se desarrolla de forma involuntaria o inconsentida.
El consentimiento se genera en el fuero interno de los individuos, en su psique, lugar
donde puede permanecer oculto para terceros. Su existencia, al igual que el dolo, no es
susceptible de ser aprehendida de forma objetiva, pudiendo elaborarse hipótesis
razonables acerca de su concurrencia a la vista de los indicios recabados. De ahí que
sean concebibles supuestos en los que concurre el consentimiento a pesar de no existir
una exteriorización del mismo. En definitiva, es necesario distinguir entre la existencia
del consentimiento y la forma en la que este se expresa o manifiesta externamente.
Las consideraciones anteriores dan razón de los motivos por los que debe concluirse
que la cláusula del artículo 178.1 CP no constituye una interpretación auténtica de
consentimiento sexual. En ningún caso puede entenderse que esta cláusula introduzca
una inversión de la carga de la prueba, pues la ausencia de consentimiento constituye un
elemento del tipo que debe ser acreditado conforme a las reglas y principios
constitucionales inherentes a todo proceso penal. La cláusula analizada se limita a
incorporar en el Código Penal una inferencia lógica: si el consentimiento no se manifiesta
de forma inequívoca, mediante actos que expresen claramente la voluntad de la
persona, deberá deducirse que la víctima no consintió. Deducción que, lógicamente,
puede ser desvirtuada. Tal y como señala la STS 23/2023, de 20 de enero, «la fórmula
que utiliza el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en
consideración, en términos similares jurisprudencialmente, para entender concurrente el
consentimiento […] De modo que siempre se partió –y ahora también– de una inferencia:
el tribunal sentenciador extrae, en atención a las circunstancias del caso, la existencia o
no de consentimiento conforme a los elementos probatorios que expresen de manera
clara la voluntad de la persona. En consecuencia, el tribunal sentenciador debe extraer
de los elementos probatorios si concurre en el caso enjuiciado consentimiento, o
ausencia del mismo, que es uno de los elementos del tipo. En efecto, la definición del
artículo 178 del Código Penal se ajusta a este canon».
Llegados a este punto, debe insistirse en que, tal y como señala la STS 476/2006,
de 2 de mayo, «la libertad sexual como bien jurídico protegido, se concreta en dos
aspectos: uno dinámico y positivo que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin
más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena, y otro,
estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o
pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a
repeler las agresiones sexuales a terceros». La libertad sexual presupone, en palabras
de la STS 175/2022, de 24 de febrero, «el derecho de la víctima a la autonomía personal
proyectada sobre la dimensión sexual del propio cuerpo […] libertad de
autodeterminación de la víctima. Que se proyecta con absoluta e innegociable claridad
en el derecho a decidir cuándo, cómo, con quién y a quién manifestar su sexualidad o
sus deseos sexuales». Idea que, entre otras muchas, late igualmente en las
SSTS 677/2021, de 9 de septiembre, y 79/2022, de 27 de enero.
El concepto de «consentimiento sexual» ha experimentado una importantísima
evolución en la doctrina y la jurisprudencia española. La necesidad de oponer resistencia
activa por parte de la víctima como factor determinante de la ausencia de
cve: BOE-A-2023-8697
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Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50505
de 24 de febrero; 702/2022, de 11 de julio); o los tocamientos sobre zonas no erógenas
cuando las circunstancias del caso justifiquen apreciar un atentado contra la libertad
sexual (STS 107/2019, de 4 de marzo).
La nueva regulación del consentimiento
El inciso segundo del artículo 178.1 CP dispone que «solo se entenderá que hay
consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención
a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».
La libertad sexual presupone capacidad de autodeterminación, es decir, facultad para
decidir si se desean practicar actos con significación sexual, cuándo, cómo y con quién.
Por consiguiente, la libertad sexual solo puede considerarse lesionada cuando el acto
sexual se desarrolla de forma involuntaria o inconsentida.
El consentimiento se genera en el fuero interno de los individuos, en su psique, lugar
donde puede permanecer oculto para terceros. Su existencia, al igual que el dolo, no es
susceptible de ser aprehendida de forma objetiva, pudiendo elaborarse hipótesis
razonables acerca de su concurrencia a la vista de los indicios recabados. De ahí que
sean concebibles supuestos en los que concurre el consentimiento a pesar de no existir
una exteriorización del mismo. En definitiva, es necesario distinguir entre la existencia
del consentimiento y la forma en la que este se expresa o manifiesta externamente.
Las consideraciones anteriores dan razón de los motivos por los que debe concluirse
que la cláusula del artículo 178.1 CP no constituye una interpretación auténtica de
consentimiento sexual. En ningún caso puede entenderse que esta cláusula introduzca
una inversión de la carga de la prueba, pues la ausencia de consentimiento constituye un
elemento del tipo que debe ser acreditado conforme a las reglas y principios
constitucionales inherentes a todo proceso penal. La cláusula analizada se limita a
incorporar en el Código Penal una inferencia lógica: si el consentimiento no se manifiesta
de forma inequívoca, mediante actos que expresen claramente la voluntad de la
persona, deberá deducirse que la víctima no consintió. Deducción que, lógicamente,
puede ser desvirtuada. Tal y como señala la STS 23/2023, de 20 de enero, «la fórmula
que utiliza el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en
consideración, en términos similares jurisprudencialmente, para entender concurrente el
consentimiento […] De modo que siempre se partió –y ahora también– de una inferencia:
el tribunal sentenciador extrae, en atención a las circunstancias del caso, la existencia o
no de consentimiento conforme a los elementos probatorios que expresen de manera
clara la voluntad de la persona. En consecuencia, el tribunal sentenciador debe extraer
de los elementos probatorios si concurre en el caso enjuiciado consentimiento, o
ausencia del mismo, que es uno de los elementos del tipo. En efecto, la definición del
artículo 178 del Código Penal se ajusta a este canon».
Llegados a este punto, debe insistirse en que, tal y como señala la STS 476/2006,
de 2 de mayo, «la libertad sexual como bien jurídico protegido, se concreta en dos
aspectos: uno dinámico y positivo que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin
más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena, y otro,
estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o
pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a
repeler las agresiones sexuales a terceros». La libertad sexual presupone, en palabras
de la STS 175/2022, de 24 de febrero, «el derecho de la víctima a la autonomía personal
proyectada sobre la dimensión sexual del propio cuerpo […] libertad de
autodeterminación de la víctima. Que se proyecta con absoluta e innegociable claridad
en el derecho a decidir cuándo, cómo, con quién y a quién manifestar su sexualidad o
sus deseos sexuales». Idea que, entre otras muchas, late igualmente en las
SSTS 677/2021, de 9 de septiembre, y 79/2022, de 27 de enero.
El concepto de «consentimiento sexual» ha experimentado una importantísima
evolución en la doctrina y la jurisprudencia española. La necesidad de oponer resistencia
activa por parte de la víctima como factor determinante de la ausencia de
cve: BOE-A-2023-8697
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