BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023

Sec. III. Pág. 50504

por otras vías. Es el caso, por ejemplo, de los tocamientos fugaces o furtivos en los que el
agresor se vale del descuido o desprevención de la víctima actuando de forma sorpresiva
(vid., entre otras muchas, SSTS 396/2018, de 17 de julio; 38/2019, de 30 de enero;
227/2021, de 11 de marzo; 99/2021, de 4 de febrero; 465/2022, de 12 de mayo).
Por otro lado, la expresión «en todo caso» presupone que la realización de actos de
contenido sexual siempre será típica cuando se ejecute empleando alguno de los medios
descritos en el artículo 178.2 CP.
El delito de agresión sexual se centra en la tutela de la faceta estática o negativa de
la libertad sexual. En palabras de la STS 227/2021, de 11 de marzo, «la libertad sexual
como bien jurídico protegido se concreta en dos aspectos: uno dinámico y positivo, que
se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que se
deriven del respeto hacia la libertad ajena, y otro, estático y negativo, que se integra por
el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido
sexual y, especialmente, por el derecho a repeler las agresiones sexuales de terceros.
(STS n.º 476/2006, de 2 de mayo). De manera que los actos de naturaleza sexual
impuestos a otra persona, en tanto que no consiente válidamente los mismos,
constituyen ataques o atentados a la libertad sexual».
La nueva regulación del delito de agresión sexual, lejos de gravitar en torno a los
conceptos de violencia, intimidación o abuso de superioridad, se construye alrededor del
concepto de consentimiento, que aparece como la auténtica piedra de toque del sistema.
La existencia o no de consentimiento para la realización de actos con significación
sexual constituye el elemento nuclear al objeto de valorar la posible subsunción de la
conducta en el artículo 178 CP, cuyo apartado primero dispone que «solo se entenderá
que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en
atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la
persona». Esta cláusula será examinada de forma detenida más adelante.
El elemento subjetivo del tipo conserva la estructura anterior a la reforma. Es
suficiente con apreciar el dolo del sujeto activo, es decir, el conocimiento y voluntad de
atentar contra la libertad sexual de la víctima mediante la realización de actos con
significación sexual. El precepto no exige la presencia de un especial elemento subjetivo
del injusto consistente en que el responsable del delito obre con ánimo lúbrico o
libidinoso, esto es, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales. Como recuerda
la STS 967/2022, de 15 de diciembre, «el ánimo lascivo no es un elemento del tipo. Tal
como decíamos en la STS número 392/2022, de 21 de abril, citando la
STS número 165/2022, de 24 de febrero, tradicionalmente en los delitos contra la libertad
sexual se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en
el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando
porque, en realidad, no lo requieren los respectivos tipos, tampoco el incorporado al
artículo 183 CP. Ordinariamente tal ánimo acompañará a la acción y será útil para
acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de
ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento
subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la
regulación de los delitos de abuso y agresión sexual, cualquiera que sea la edad o
circunstancia de la víctima, no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la
categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica» (vid.
SSTS 544/2022, de 1 de junio; 165/2022, de 24 de febrero; 785/2021, de 15 de octubre;
227/2021, de 11 de marzo; 99/2021, de 4 de febrero; 524/2020, de 16 de octubre).
Constituye una ardua tarea analizar las múltiples situaciones que pueden producirse
en la práctica y delimitar en qué supuestos debe entenderse que una acción ostenta
significación o carácter sexual. Deberá estarse, por tanto, al caso concreto y al contexto
en que la acción se desarrolle.
En cualquier caso, son merecedores de reproche penal los tocamientos sorpresivos
o fugaces sobre zonas erógenas aun cuando se realicen por encima de la ropa
(SSTS 227/2021, de 11 de marzo; 524/2020, de 16 de octubre; 632/2019, de 18 de
diciembre); los besos en la boca, aunque no los denominados ósculos (SSTS 165/2022,

cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 81