III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-8697)
Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50535
Sobre este particular resultan de interés las consideraciones que se realizan en la
STS 61/2023, de 7 de febrero:
«La legislación reformada (arts. 178, 179 y 180 CP) establece un arco que oscila
entre siete y quince años. Se trata del mismo máximo. El suelo, en cambio, es
sensiblemente inferior. Ello es, en parte, lógica secuela de la unificación de los anteriores
abusos con las agresiones sexuales.
Esa equiparación no explica totalmente el nuevo mínimo. En este supuesto no es
simple efecto de que la misma tipicidad abrace ahora también hechos menos graves. Es
elemento del subtipo agravado el uso de un arma. El empleo de violencia o intimidación
es, por tanto, inescindible del subtipo. Así, pues, son los mismos hechos pero ahora el
legislador los sanciona de forma menos severa.
El artículo 194 bis es de imposible aplicación por ser inherente al delito objeto de
condena la intimidación.
No es acogible el argumento defensivo a tenor del cual la agravación por el uso del
arma decaería por ser inherente a la tipicidad –uso de intimidación–. Es obvio que ni el
tipo básico exige intimidación (solo ausencia de consentimiento) ni toda intimidación
requiere el empleo de armas. No hay duda de la aplicabilidad del nuevo artículo 178.1.6.º
CP [sic].»
Por lo tanto, las posibles amenazas o coacciones instrumentalmente conectadas a
las modalidades hiperagravadas no pueden ser castigadas en relación de concurso de
delitos. De entenderse que todo acto de violencia física o psíquica susceptible de ser
incardinado en otro tipo penal debe ser necesariamente castigado en relación de
concurso de delitos con los artículos 178 y ss. CP, se alcanzarían soluciones poco
razonables desde una perspectiva lógico-sistemática, pues el marco penológico previsto
para las modalidades hiperagravadas, cuyo fundamento agravatorio radica en la especial
intensidad de la violencia o intimidación empleadas, resultaría equivalente de facto –por
aplicación del artículo 194 bis CP– al previsto para las agresiones sexuales en las que la
violencia o intimidación empleadas fuesen de menor intensidad, atendida la posibilidad
de castigar de forma autónoma las amenazas y/o coacciones.
En cualquier caso, aunque se trata de una cuestión no exenta de matices, en tanto la
jurisprudencia no establezca lo contrario, las/los fiscales sostendrán que las amenazas y
coacciones serán susceptibles de castigarse de forma autónoma cuando su ejecución se
sitúe claramente fuera de la estructura del tipo de agresión sexual.
Como regla general, solo cabrá apreciar un concurso de delitos entre las amenazas o
coacciones y el delito contra la libertad sexual cuando aquellas no constituyan el
instrumento empleado para intimidar a la víctima a fin de doblegar su voluntad y lograr la
realización del acto sexual (vid. STS 61/2023, de 7 de febrero). En otro caso no cabrá
apreciar una antijuridicidad distinta e independiente a la que castigan los artículos 178 y
ss. CP, debiendo apreciarse un concurso de normas a resolver con arreglo a la regla de
la consunción (art. 8.3.ª CP). No en vano, el bien jurídico protegido por estos tipos
penales entronca con el que tutelan los artículos 169 a 172 CP, pues los delitos contra la
libertad sexual se encargan de proteger una esfera concreta de la libertad. De ahí que
pueda concluirse que el delito de agresión sexual abarca en estos casos el completo
desvalor de las posibles amenazas o coacciones.
Recuérdese que tradicionalmente se ha considerado que las amenazas quedan
absorbidas por el mayor desvalor de los delitos que tutelan aspectos específicos de la
libertad de obrar siempre que aquellas se encuentren instrumentalmente conectadas con
estos y formen parte de su proceso comisivo.
Así, por ejemplo, se ha entendido que las amenazas quedan absorbidas en el delito
de detención ilegal si forman parte de la dinámica comisiva empleada para colocar a la
víctima en situación de privación de libertad ambulatoria o para mantenerla en ella
(SSTS 1080/2010, de 20 de octubre; 255/2013, de 29 de septiembre; 195/2021, de 24 de
marzo). También quedan absorbidas por el delito de asesinato u homicidio cuando
forman parte de su dinámica comisiva (STS 415/2022, de 28 de abril). Asimismo, se ha
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50535
Sobre este particular resultan de interés las consideraciones que se realizan en la
STS 61/2023, de 7 de febrero:
«La legislación reformada (arts. 178, 179 y 180 CP) establece un arco que oscila
entre siete y quince años. Se trata del mismo máximo. El suelo, en cambio, es
sensiblemente inferior. Ello es, en parte, lógica secuela de la unificación de los anteriores
abusos con las agresiones sexuales.
Esa equiparación no explica totalmente el nuevo mínimo. En este supuesto no es
simple efecto de que la misma tipicidad abrace ahora también hechos menos graves. Es
elemento del subtipo agravado el uso de un arma. El empleo de violencia o intimidación
es, por tanto, inescindible del subtipo. Así, pues, son los mismos hechos pero ahora el
legislador los sanciona de forma menos severa.
El artículo 194 bis es de imposible aplicación por ser inherente al delito objeto de
condena la intimidación.
No es acogible el argumento defensivo a tenor del cual la agravación por el uso del
arma decaería por ser inherente a la tipicidad –uso de intimidación–. Es obvio que ni el
tipo básico exige intimidación (solo ausencia de consentimiento) ni toda intimidación
requiere el empleo de armas. No hay duda de la aplicabilidad del nuevo artículo 178.1.6.º
CP [sic].»
Por lo tanto, las posibles amenazas o coacciones instrumentalmente conectadas a
las modalidades hiperagravadas no pueden ser castigadas en relación de concurso de
delitos. De entenderse que todo acto de violencia física o psíquica susceptible de ser
incardinado en otro tipo penal debe ser necesariamente castigado en relación de
concurso de delitos con los artículos 178 y ss. CP, se alcanzarían soluciones poco
razonables desde una perspectiva lógico-sistemática, pues el marco penológico previsto
para las modalidades hiperagravadas, cuyo fundamento agravatorio radica en la especial
intensidad de la violencia o intimidación empleadas, resultaría equivalente de facto –por
aplicación del artículo 194 bis CP– al previsto para las agresiones sexuales en las que la
violencia o intimidación empleadas fuesen de menor intensidad, atendida la posibilidad
de castigar de forma autónoma las amenazas y/o coacciones.
En cualquier caso, aunque se trata de una cuestión no exenta de matices, en tanto la
jurisprudencia no establezca lo contrario, las/los fiscales sostendrán que las amenazas y
coacciones serán susceptibles de castigarse de forma autónoma cuando su ejecución se
sitúe claramente fuera de la estructura del tipo de agresión sexual.
Como regla general, solo cabrá apreciar un concurso de delitos entre las amenazas o
coacciones y el delito contra la libertad sexual cuando aquellas no constituyan el
instrumento empleado para intimidar a la víctima a fin de doblegar su voluntad y lograr la
realización del acto sexual (vid. STS 61/2023, de 7 de febrero). En otro caso no cabrá
apreciar una antijuridicidad distinta e independiente a la que castigan los artículos 178 y
ss. CP, debiendo apreciarse un concurso de normas a resolver con arreglo a la regla de
la consunción (art. 8.3.ª CP). No en vano, el bien jurídico protegido por estos tipos
penales entronca con el que tutelan los artículos 169 a 172 CP, pues los delitos contra la
libertad sexual se encargan de proteger una esfera concreta de la libertad. De ahí que
pueda concluirse que el delito de agresión sexual abarca en estos casos el completo
desvalor de las posibles amenazas o coacciones.
Recuérdese que tradicionalmente se ha considerado que las amenazas quedan
absorbidas por el mayor desvalor de los delitos que tutelan aspectos específicos de la
libertad de obrar siempre que aquellas se encuentren instrumentalmente conectadas con
estos y formen parte de su proceso comisivo.
Así, por ejemplo, se ha entendido que las amenazas quedan absorbidas en el delito
de detención ilegal si forman parte de la dinámica comisiva empleada para colocar a la
víctima en situación de privación de libertad ambulatoria o para mantenerla en ella
(SSTS 1080/2010, de 20 de octubre; 255/2013, de 29 de septiembre; 195/2021, de 24 de
marzo). También quedan absorbidas por el delito de asesinato u homicidio cuando
forman parte de su dinámica comisiva (STS 415/2022, de 28 de abril). Asimismo, se ha
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 81
