III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-8697)
Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50527
un similar grado de madurez psicológica, concurriera un similar grado de desarrollo
físico. Esta modificación pretendía superar las críticas formuladas acerca de la
imprecisión y vaguedad de la contenida previamente en aquel precepto. En cualquier
caso, se trataba de una novedad que no modificó en este punto los criterios sentados en
la Circular de la FGE número 1/2017, sobre la interpretación del artículo 183 quater del
Código Penal.
En palabras de la STS 523/2021, de 17 de junio, el artículo 183 quater CPD obligaba
«a tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es
decir, la edad y espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de
desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también
subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la
relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso (STS 1001/2016, de 18
de enero)».
El precepto precisa ahora que la exclusión de la tipicidad no operará cuando
concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178.
Asimismo, en lógica coherencia con el resto de la reforma, esta cláusula pasa a
circunscribir su ámbito de aplicación a los delitos comprendidos en el capítulo II («De las
agresiones sexuales a menores de dieciséis años»), circunstancia que más que una
novedad supone, en realidad, una consecuencia de la nueva sistemática ofrecida a los
delitos contra la libertad sexual.
La ejecución de los hechos por autoridad o funcionario público
Los artículos 180.3 y 181.5 CP establecen que en los supuestos en los que el sujeto
activo de cualquiera de los delitos respectivamente comprendidos en los capítulos I y II
del título VIII «se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o
funcionario público» se impondrá, además de la pena que corresponda, la de
inhabilitación absoluta de seis a doce años.
Conforme al artículo 24 CP, únicamente ostentan la condición de «autoridad pública»
quienes por sí solos, o como miembros de órganos colegiados, ejercen mando o
jurisdicción. Serán considerados «funcionarios públicos» quienes participen del ejercicio
de funciones públicas en virtud de disposición legal, elección o nombramiento efectuado
por la autoridad competente.
Conviene precisar que el artículo 24 CP ofrece una definición normativa, válida a los
solos efectos penales, de los conceptos de autoridad y funcionario público. Definición
que se aparta de la dispuesta en el orden administrativo por los artículos 8 y siguientes
del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (SSTS 222/2022, de 9 de
marzo; 278/2022, de 23 de marzo; 442/2022, de 5 de mayo).
El artículo 24 CP conecta los conceptos de autoridad y funcionario público con la
noción de función pública. La participación en el ejercicio de funciones públicas es el
elemento que fundamenta, junto con el título de designación, la atribución a los solos
efectos penales de la condición de autoridad o funcionario público.
Aunque la delimitación del concepto de función pública tradicionalmente ha generado
controversia, la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias han convenido en aceptar un
concepto mixto, ciertamente amplio, de función pública. Noción que comprende la
totalidad de las actuaciones sometidas al derecho administrativo. Se viene manejando
así un concepto funcional o material de autoridad pública y de funcionario público que,
huyendo de estériles formalismos, se construye con arreglo a criterios teleológicos, por lo
que, en definitiva, debe estarse a la naturaleza de las funciones efectivamente
ejecutadas por el sujeto a quien se atribuye la acción (vid. SSTS 482/2020, de 30 de
septiembre; 83/2017, de 14 de febrero; 447/2016, de 25 de mayo; 358/2016, de 26 de
abril; 149/2015, de 11 de marzo; 421/2014, de 16 de mayo; 186/2012, de 14 de marzo).
Mención aparte merecen quienes, sin reunir la condición jurídico-administrativa de
autoridad o funcionario público, participan del ejercicio de funciones públicas, incluso de
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
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Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50527
un similar grado de madurez psicológica, concurriera un similar grado de desarrollo
físico. Esta modificación pretendía superar las críticas formuladas acerca de la
imprecisión y vaguedad de la contenida previamente en aquel precepto. En cualquier
caso, se trataba de una novedad que no modificó en este punto los criterios sentados en
la Circular de la FGE número 1/2017, sobre la interpretación del artículo 183 quater del
Código Penal.
En palabras de la STS 523/2021, de 17 de junio, el artículo 183 quater CPD obligaba
«a tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es
decir, la edad y espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de
desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también
subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la
relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso (STS 1001/2016, de 18
de enero)».
El precepto precisa ahora que la exclusión de la tipicidad no operará cuando
concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178.
Asimismo, en lógica coherencia con el resto de la reforma, esta cláusula pasa a
circunscribir su ámbito de aplicación a los delitos comprendidos en el capítulo II («De las
agresiones sexuales a menores de dieciséis años»), circunstancia que más que una
novedad supone, en realidad, una consecuencia de la nueva sistemática ofrecida a los
delitos contra la libertad sexual.
La ejecución de los hechos por autoridad o funcionario público
Los artículos 180.3 y 181.5 CP establecen que en los supuestos en los que el sujeto
activo de cualquiera de los delitos respectivamente comprendidos en los capítulos I y II
del título VIII «se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o
funcionario público» se impondrá, además de la pena que corresponda, la de
inhabilitación absoluta de seis a doce años.
Conforme al artículo 24 CP, únicamente ostentan la condición de «autoridad pública»
quienes por sí solos, o como miembros de órganos colegiados, ejercen mando o
jurisdicción. Serán considerados «funcionarios públicos» quienes participen del ejercicio
de funciones públicas en virtud de disposición legal, elección o nombramiento efectuado
por la autoridad competente.
Conviene precisar que el artículo 24 CP ofrece una definición normativa, válida a los
solos efectos penales, de los conceptos de autoridad y funcionario público. Definición
que se aparta de la dispuesta en el orden administrativo por los artículos 8 y siguientes
del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (SSTS 222/2022, de 9 de
marzo; 278/2022, de 23 de marzo; 442/2022, de 5 de mayo).
El artículo 24 CP conecta los conceptos de autoridad y funcionario público con la
noción de función pública. La participación en el ejercicio de funciones públicas es el
elemento que fundamenta, junto con el título de designación, la atribución a los solos
efectos penales de la condición de autoridad o funcionario público.
Aunque la delimitación del concepto de función pública tradicionalmente ha generado
controversia, la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias han convenido en aceptar un
concepto mixto, ciertamente amplio, de función pública. Noción que comprende la
totalidad de las actuaciones sometidas al derecho administrativo. Se viene manejando
así un concepto funcional o material de autoridad pública y de funcionario público que,
huyendo de estériles formalismos, se construye con arreglo a criterios teleológicos, por lo
que, en definitiva, debe estarse a la naturaleza de las funciones efectivamente
ejecutadas por el sujeto a quien se atribuye la acción (vid. SSTS 482/2020, de 30 de
septiembre; 83/2017, de 14 de febrero; 447/2016, de 25 de mayo; 358/2016, de 26 de
abril; 149/2015, de 11 de marzo; 421/2014, de 16 de mayo; 186/2012, de 14 de marzo).
Mención aparte merecen quienes, sin reunir la condición jurídico-administrativa de
autoridad o funcionario público, participan del ejercicio de funciones públicas, incluso de
cve: BOE-A-2023-8697
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