III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-8697)
Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50525
En concreto, el párrafo segundo del artículo 181.2 CP establece que «en estos
casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias
concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la
pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o
concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4».
La interpretación que se ha venido ofreciendo hasta la fecha a la locución «en estos
casos» no es unívoca. Existen discrepancias acerca de si el subtipo de menor entidad
circunscribe su ámbito de aplicación a las agresiones sexuales descritas en el
artículo 181.2 CP o si, por el contrario, es también de aplicación en relación con las
conductas incardinadas en el artículo 181.1 CP.
Aunque se trata de una cuestión no exenta de matices, se admitirá la posibilidad de
aplicar indistintamente esta modalidad privilegiada a las conductas descritas en los
apartados primero y segundo del artículo 181 CP, siempre que no medie violencia o
intimidación ni concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 181.4 CP.
Varios son los argumentos que sostienen la interpretación sentada en la presente circular:
1.º La concreta ubicación sistemática de este subtipo privilegiado de menor entidad
parece sugerir que su aplicación se circunscribe a los supuestos comprendidos en el
párrafo primero del artículo 181.2 CP. No obstante, este no es un argumento definitivo
para rechazar de plano su aplicación, en contra de reo, a los supuestos comprendidos en
el artículo 181.1 CP.
Al describir la conducta castigada en el artículo 181.2 CP el legislador toma como
premisa la modalidad del artículo 181.1 CP, construyendo un subtipo agravado que
sanciona las conductas del apartado primero cuando en su ejecución se empleare
alguno de los medios comisivos expresamente descritos en el apartado segundo. «Si en
las conductas del apartado anterior […]», dice el precepto. De ahí que pueda entenderse
que la locución «en estos casos» comprende también a las «conductas del apartado
anterior».
2.º En caso de entender que el precepto solo es de aplicación a las conductas
descritas en el subtipo agravado del artículo 181.2 CP esta modalidad privilegiada
quedaría prácticamente vacía de contenido.
Nótese que, por imperativo legal, este subtipo no puede ser aplicado cuando se
hubiera empleado violencia o intimidación (art. 181.2 CP), cuando el acto sexual consista
en acceso carnal (art. 181.3 CP), cuando la víctima se halle en una situación de especial
vulnerabilidad [art. 181.4.c) CP], cuando sea o haya sido pareja del autor aun sin
convivencia (art. 181.4.d CP), cuando el responsable se hubiera prevalido de una
situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco [art. 181.4.e)
CP] o cuando el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole cualquier
sustancia idónea a tal efecto [art. 181.4.g) CP].
3.º Esta modalidad atenuada ofrece una vía a través de la que adecuar la magnitud
de la pena a las circunstancias del caso concreto. Constituye una previsión legal
orientada a una mejor individualización penológica en atención a las singulares
circunstancias del caso concreto, tratando de evitar la imposición de penas que pudieran
llegar a ser consideradas desproporcionadas. Deben entenderse de menor entidad las
conductas que presentan un menor potencial lesivo para la libertad sexual de la víctima.
Por consiguiente, al valorar su aplicación deberá estarse al menor desvalor de acción y/o
de resultado de la conducta frente al nivel de desvalor estándar que exige el tipo básico.
Atendiendo al fundamento de la atenuación, no se encuentran razones que justifiquen
excluir la aplicación de este subtipo a los actos descritos en el artículo 181.1 CP de
apreciarse un menor desvalor de acción y/o de resultado.
Desde una perspectiva teleológica parece razonable extender la posibilidad de
apreciar este subtipo privilegiado a algunas de las conductas susceptibles de ser
incardinadas en el artículo 181.1 CP, es decir, a determinados actos de carácter sexual
sobre menores de dieciséis años que no reúnen los requisitos típicos del delito de
agresión sexual del artículo 178 CP. Así, por ejemplo, un beso en la boca o el cuello o
unos tocamientos de escasa entidad. Conductas, en definitiva, para las que la pena de
cve: BOE-A-2023-8697
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 81
Miércoles 5 de abril de 2023
Sec. III. Pág. 50525
En concreto, el párrafo segundo del artículo 181.2 CP establece que «en estos
casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias
concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la
pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o
concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4».
La interpretación que se ha venido ofreciendo hasta la fecha a la locución «en estos
casos» no es unívoca. Existen discrepancias acerca de si el subtipo de menor entidad
circunscribe su ámbito de aplicación a las agresiones sexuales descritas en el
artículo 181.2 CP o si, por el contrario, es también de aplicación en relación con las
conductas incardinadas en el artículo 181.1 CP.
Aunque se trata de una cuestión no exenta de matices, se admitirá la posibilidad de
aplicar indistintamente esta modalidad privilegiada a las conductas descritas en los
apartados primero y segundo del artículo 181 CP, siempre que no medie violencia o
intimidación ni concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 181.4 CP.
Varios son los argumentos que sostienen la interpretación sentada en la presente circular:
1.º La concreta ubicación sistemática de este subtipo privilegiado de menor entidad
parece sugerir que su aplicación se circunscribe a los supuestos comprendidos en el
párrafo primero del artículo 181.2 CP. No obstante, este no es un argumento definitivo
para rechazar de plano su aplicación, en contra de reo, a los supuestos comprendidos en
el artículo 181.1 CP.
Al describir la conducta castigada en el artículo 181.2 CP el legislador toma como
premisa la modalidad del artículo 181.1 CP, construyendo un subtipo agravado que
sanciona las conductas del apartado primero cuando en su ejecución se empleare
alguno de los medios comisivos expresamente descritos en el apartado segundo. «Si en
las conductas del apartado anterior […]», dice el precepto. De ahí que pueda entenderse
que la locución «en estos casos» comprende también a las «conductas del apartado
anterior».
2.º En caso de entender que el precepto solo es de aplicación a las conductas
descritas en el subtipo agravado del artículo 181.2 CP esta modalidad privilegiada
quedaría prácticamente vacía de contenido.
Nótese que, por imperativo legal, este subtipo no puede ser aplicado cuando se
hubiera empleado violencia o intimidación (art. 181.2 CP), cuando el acto sexual consista
en acceso carnal (art. 181.3 CP), cuando la víctima se halle en una situación de especial
vulnerabilidad [art. 181.4.c) CP], cuando sea o haya sido pareja del autor aun sin
convivencia (art. 181.4.d CP), cuando el responsable se hubiera prevalido de una
situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco [art. 181.4.e)
CP] o cuando el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole cualquier
sustancia idónea a tal efecto [art. 181.4.g) CP].
3.º Esta modalidad atenuada ofrece una vía a través de la que adecuar la magnitud
de la pena a las circunstancias del caso concreto. Constituye una previsión legal
orientada a una mejor individualización penológica en atención a las singulares
circunstancias del caso concreto, tratando de evitar la imposición de penas que pudieran
llegar a ser consideradas desproporcionadas. Deben entenderse de menor entidad las
conductas que presentan un menor potencial lesivo para la libertad sexual de la víctima.
Por consiguiente, al valorar su aplicación deberá estarse al menor desvalor de acción y/o
de resultado de la conducta frente al nivel de desvalor estándar que exige el tipo básico.
Atendiendo al fundamento de la atenuación, no se encuentran razones que justifiquen
excluir la aplicación de este subtipo a los actos descritos en el artículo 181.1 CP de
apreciarse un menor desvalor de acción y/o de resultado.
Desde una perspectiva teleológica parece razonable extender la posibilidad de
apreciar este subtipo privilegiado a algunas de las conductas susceptibles de ser
incardinadas en el artículo 181.1 CP, es decir, a determinados actos de carácter sexual
sobre menores de dieciséis años que no reúnen los requisitos típicos del delito de
agresión sexual del artículo 178 CP. Así, por ejemplo, un beso en la boca o el cuello o
unos tocamientos de escasa entidad. Conductas, en definitiva, para las que la pena de
cve: BOE-A-2023-8697
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